本文作者：张思嘉
一、问题的提出
近年来，司法机关查处的销售假冒注册商标的商品犯罪呈现逐年增加的趋势，该类犯罪严重破坏社会主义市场经济秩序，侵犯相关企业对注册商标的专用权，对企业的形象产生不良影响。与此同时，该罪与诈骗罪在行为模式上均存在一定的交叉与重合，即以销售为幌子的诈骗犯罪与包含“欺骗”性质的销售假冒注册商标的商品犯罪，均存在以虚构事实、隐瞒真相的手段，实施销售假冒注册商标商品的行为，既侵犯了商标权利人的注册商标权，也侵犯购买者财产权益，这也使得实践中出现类似案件时的罪名认定存在较大差异。
基于此，本文将结合谷某某销售假冒注册商标的商品案，立足于现有法律法规及司法解释，探讨实务中两罪适用界限的常见争议焦点，并总结实践当中面临该类案件时常见的适用界限疑难问题的认定逻辑，以期为该类犯罪案件的办理提供建议和参考。
二、案例简介
2020年3月至2021年9月，谷某某为牟取非法利益，先后多次从严某、程某某、王某处定制并以低价购买假冒中国贵州茅台酒厂（集团）有限公司（以下简称“茅台公司”）注册商标的茅台酒，该白酒本身无质量问题。谷某某以6万元的价格向他人销售180瓶，并将部分所购假冒注册商标的酒加价卖给他人，销售数额26万元，违法所得23.4万元，违法所得中18万元已退还关某。最终，法院判决被告人谷某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币二十五万元。
三、实务中针对两罪适用界限的常见争议焦点
（一）销售假冒注册商标的商品罪与诈骗罪的罪数问题
如何处理和认定诈骗罪与包含欺骗性质的销售假冒注册商标的商品行为的关系，法律上留白且实践中仍具争议：
第一种观点认为：谷某某以普通低价白酒假冒高价知名白酒销售，既有欺骗的事实，也有假冒注册商标的事实，销售假冒注册商标的商品罪的构成要件既能评价假冒商标商品的行为，也能评价欺骗行为，因此属于单纯的一罪。同时，诈骗罪与销售假冒注册商标的商品罪法条之间存在逻辑上的交叉关系，诈骗罪构成要件是虚构事实、隐瞒真相；销售假冒注册商标的商品罪构成要件是冒充他人注册商标的商品进行销售，这里的“冒充”本质上是虚构事实、隐瞒真相，可见，两罪法条之间在逻辑上存在交叉关系。因此，上述行为属于法条竞合，应适用特殊法条，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
第二种观点认为：两罪不成立法条竞合关系。虽然销售假冒注册商标的商品罪在虚构事实、隐瞒真相的手段上与诈骗罪存在包容、交叉关系，但销售假冒注册商标的商品罪不以“非法占有他人财物为目的”为构成要件，二者在非法占有他人财物的目的上存在不完全的包容关系。因此，二者之间不存在逻辑上完全的交叉、包容关系，不成立法条竞合，仅符合销售假冒注册商标的商品罪的构成要件。
第三种观点认为：谷某某构成销售假冒注册商标的商品罪与诈骗罪的想象竞合。销售假冒注册商标的商品罪从实质来看，是以非法占有他人财物之故意，采取了虚构事实、隐瞒真相的欺诈手段，此时行为人只实施了销售假冒注册商标商品的一个行为，该行为在形式上同时符合诈骗罪和销售假冒注册商标的商品罪的犯罪构成，行为人成立观念上的数罪，构成想象竞合犯。
（二）若两罪的罪数关系属于想象竞合，是否存在罪罚不相当之嫌
第一种观点认为：对于以低价普通商品冒充高价知名商品批量向市场不特定对象销售的行为，如果认为系想象竞合按照诈骗罪处罚，必然会达到数额巨大标准，动辄判处十年以上甚至无期徒刑，导致量刑不平衡，同时还会导致销售假冒注册商标的商品罪唯一适用空间仅仅为“知假买假”，显然并不合适。
第二种观点认为：诈骗犯罪侵犯的是他人的财产权益，相较于惩罚犯罪分子，被害人更关注的是如何追回自己的损失或最大限度降低损失，犯罪分子可以通过“案发前返款”降低犯罪数额，从而鼓励行为人积极返还被害人财物，更利于被害人挽损，实务中也更易执行。前述案例中，因谷某某在公安机关立案前已经将自被害人关某处骗取的违法所得18万元全部予以退还，故应考虑扣除后无犯罪数额问题。因此，扣除谷某某案发前向被害人全额返款的数额后，无法再以诈骗罪来评价，最终以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚，此时罪罚并无不当。
（三）销售假冒注册商标的商品的销售行为主观上是否具有“非法占有目的”
第一种观点认为：行为人并不是取得销售执照的市场主体，不具有销售者的身份行为人，是以销售为名，行诈骗之实，以虚构事实、隐瞒真相的方法非法占有被害人钱财。
第二种观点认为：诈骗罪行为人不具有真实的交易意图，其目的在于骗取他人财物。在谷某某销售假冒注册商标的商品案中，行为人与购买者一般存在真实的买卖交易关系，行为人的主观目的是通过向买受人销售假冒商品，牟取非法利润，不属于非法占有。
四、笔者对本案中关于两罪的适用界限若干问题的思考
（一）销售假冒注册商标的商品罪与诈骗罪的竞合问题
笔者认为，本案中，谷某某的行为构成销售假冒注册商标的商品罪，既不存在法条竞合，也不存在想象竞合问题，谷某某的行为仅符合销售假冒注册商标的商品罪的情形，不构成诈骗罪，理由如下：
首先，刑法中的非法占有是指没有法律关系基础而恶意占有，在客观上表现为以虚假的意思表示诱使他人交付财物。而在谷某某案中，谷某某存在真实的交易意图并实施了真实交易，谷某某交付商品，并不存在虚假的意思表示，并不符合诈骗罪要求的非法占有目的。
其次，销售假冒注册商标的商品罪的确带有欺骗的成分，但这种欺骗的目的并非非法占有他人财物，而是通过销售假货的方式攫取非法利益，既侵犯了正品厂商的合法权益，也侵犯了消费者的合法权益，本质上还是一种市场犯罪行为，以破坏市场秩序范畴的罪名予以评价更加合适。
最后，谷某某案件中并不属于是形式上采用销假犯罪，但实质系侵财犯罪的诈骗行为，例如，以虚假标的物冒充特定商品予以销售，骗取他人财物，常见的将水当酒予以销售，将布鞋冒充知名品牌运动鞋销售，就是典型的诈骗行为，可根据实际情况认定诈骗罪或合同诈骗罪，同时也符合销售假冒注册商标的商品罪的构成要件，这种情况下可以适用想象竞合择一重罪论处。
（二）购买者“知假买假”的情形下的罪名认定问题
销售假冒注册商标的商品罪是指销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为，此时犯罪构成并无对购买者的主观认识有所要求，并且该罪名的保护法益主要是市场经济下的商标权保护秩序，兼有权利人的注册商标专用权与消费者权利。而诈骗罪的构成要件要求受害人是因犯罪人采用欺骗手段致使受害人产生错误认识，并基于认识错误而处分财物致使财产造成损失。
因此在知假买假情形下，不存在构成诈骗罪的可能，销售假冒注册商标的商品行为只能构成销售假冒注册商标的商品罪，在实践中大致存在以下两种情形：
其一，销售者明确告知其属于假冒注册商标的商品，但是购买者基于某种需求而购买，此时不论价款高低，销售者的行为只破坏了商标权保护秩序，扰乱市场竞争秩序，以销售假冒注册商标的商品罪论处。
其二，在销售假货行为中，如果购买者基于销售者资质、价格明显偏低等因素对于假冒商品心知肚明、知假买假，即便行为人有谎称商品系正品等情形，此时购买者并未陷入错误认识，不能成立诈骗罪。此外，根据刑事诉讼证据规则，在具体案件中难以排除购买者知假买假的合理怀疑的，不能认定行为人构成诈骗罪，而应认定为销售假冒注册商标的商品罪。
（三）“案发前返款”行为对罪名认定的影响
根据前文内容可知，若犯罪人的行为仅涉及破坏商标专用权保护，并无以非法占有目的，那么此时不涉及诈骗罪，仅在销售假冒注册商标的商品罪这一罪评价体系下探讨案发前还款对量刑的影响，如本案中谷某某将违法所得中18万元已退还关某。最终，法院判决被告人谷某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币二十五万元。但是若犯罪嫌疑人涉及以销售假货之名行诈骗之实的行为，往往会同时符合两罪的构成要件，进而构成销售假冒注册商标的商品罪和诈骗罪的想象竞合。此时案发前返款的行为则会影响罪名的认定。成立销售假冒注册商标的商品罪与诈骗罪的想象竞合“择一重”处断，最终认定何种罪名，关键看哪个罪的法定刑幅度更重。
前述案例中，若谷某某销售的茅台酒的成分是水，此时也同时构成诈骗罪，行为人销售数额为26万元，从现行法律对入罪标准和量刑幅度的规定来看，诈骗罪刑罚更重，应以诈骗罪定罪处罚，但最终应当适用销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任，原因在于行为人有“案发前全额返款”的情节。根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》指出，在具体认定金融诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算。对于行为人为实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣等，或者用于行贿、赠与等费用，均应计入金融诈骗的犯罪数额。但是，应当将案发前已归还的数额扣除《最高人民法院研究室关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》指出，在具体认定诈骗类犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。
诈骗犯罪侵犯的是他人的财产权益，相较于惩罚犯罪分子，被害人更关注的是如何追回自己的损失或最大限度降低损失，“案发前返款”属积极挽回被害人损失的行为，从犯罪数额中予以扣除更符合主客观相统一原则。若谷某某同时涉嫌诈骗与销售假货，在公安机关立案前将自被害人关某处骗取的违法所得18万元全部予以退还，应考虑扣除后无犯罪数额问题。因此，扣除谷某某案发前向被害人全额返款的数额后，无法再以诈骗罪来评价，最终以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚，这也恰恰说明，以销售假冒注册商标的商品罪与诈骗罪成立想象竞合对此类案件进行处理，更能够全面评价行为人的法益侵害。
张思嘉，北京市京都律师事务所律师，资深刑事辩护律师，代理多起重大案件，近20年刑案实战经验，现任京都环食药知法律研究中心副主任兼秘书长，《法治日报》律师专家库专家，北京工商大学食品安全法研究中心研究员，许昌学院食品与药品学院本科生校外导师，南华县公安局环食药知专家顾问，宁夏法学会民商法研究会理事，中卫市仲裁委员会仲裁员，中阿技术转移专家咨询委员会委员，宁夏民建社会与法制委员会委员，宁夏法规政策性别平等评估专家。石嘴山市市场监督管理局专家顾问。专攻：食品药品环境资源知产行刑衔接，刑事犯罪辩护。曾办理多起侵犯商业秘密罪（结果无罪）、销售假药罪、生产销售不符合安全标准的食品罪，污染环境罪，生产、销售有毒有害食品罪等。曾办理重大疑难复杂的副省级及副厅级别的职务犯罪（杨某某贪污罪一案免于刑事处罚等）、非法吸收公众存款罪（天津金通某某公司涉及金额15亿，主犯缓刑），合同诈骗罪（震惊全国的宁夏兴麟房产合同诈骗一案，涉及金额15亿左右），骗取出口退税罪、虚开增值税专用发票罪，逃税罪多起。