北京经济犯罪辩护律师：非法证据及排除问题
一、非法证据种类
（一）被绝对排除的非法证据
刑事诉讼法搭建了应当绝对排除的非法证据的核心框架，此类非法证据种类包括被告人供述、证人证言、被害人陈述三类言词证据，以及不符合法定程序收集的物证和书证。
刑事诉讼法司法解释细化了非法证据的认定标准，详见（刑诉法52、56条，刑诉法司法解释123、124、125、126条规定。
此类证据之所以被绝对排除，原因就在于其取得方式严重侵害了公民的基本权利，以及“可能严重影响司法公正”。刑事法律不仅仅为了打击犯罪，也当然需要保障人权。作为一个人应当具有的基本权利不得被侵害，而且也不得被要求违背意愿作出
（二）不得作为定案根据的非法证据
此类证据属于三性审查时，不具有合法性的证据。刑事诉讼法司法解释明确规定如71、74、77、83、84、86、88、89、91、92、94、98、99、100、103、105、107、109、114条等规定。
此类证据本质上就是不具有合法性的证据，而且有的是因为合法性引发真实性的质疑。此类证据，主要表现为取证程序、主体、对象不符合法律规定。比如，辨认非侦查人员主持进行的；对不能正常感知或者正确表达的证人所作的证言等。
（三）不能补正或者作出合理解释的非法证据
刑诉法解释86、90、95条规定了可以补正或者作出合理解释的相关证据。《公安机关办理刑事案件程序规定》第71条第二款规定了视听资料和电子数据违反程序的也应当补正或作出合理解释。同时，非法证据不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的依据。
证据合法性围绕着取证主体、取证方式和取证程序三个方面展开。比如，行政机关收集的证据作为定罪量刑的证据限于法律规定的客观证据，言词证据不能作为定案根据。
取证权力在调查机关、侦查机关和检察机关，如果证据不是此类机关收集，又需要作为证据的，就必须依法合规。取证主体必须依法合规，证据类型也必须是法律规定的类型。
非法证据类型包括言词证据、书证、物证、视听资料和电子数据，在非法证据中，言词证据直接侵害被告人、证人以及被害人的生命健康，包括对其精神折磨，核心就是让其在违背其真实意思的情况下作出有利于指控的证据。
言词证据之外，书证、物证、鉴定意见、勘验及检查笔录、辨认笔录以及侦查实验都在非法证据之列。
非法证据本质上是违反证据合法性要求的结果，无论是否提出非法证据排除，都需要对证据合法性质证。
二、非法证据的排除程序
（一）应当绝对排除的非法证据
1.庭审前应当提出排除非法证据的申请
《人民检察院刑事诉讼规则》第六十六条规定，对采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当依法排除，不得作为移送审查逮捕、批准或者决定逮捕、移送起诉以及提起公诉的依据。
第七十二条第二款规定，当事人及其辩护人或者值班律师、诉讼代理人报案、控告、举报侦查人员采用刑讯逼供等非法方法收集证据，并提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式和内容等材料或者线索的，人民检察院应当受理并进行审查。
这就要求，辩护人如果在审查起诉阶段发现了采取刑讯逼供等方式取得了非法证据的，应当及时向检察院提出排除。
《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第二十三条第二款规定，“被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当在开庭审理前提出，但在庭审期间发现相关线索或者材料等情形除外。”
要求在规定时间（开庭前）内提出非法证据排除要求的，是言词证据、书证和物证，其他的非法证据没有规定在法定的时间内提出排除。在审判阶段是以证据合法性的质证形式提出。
当然，对于需要绝对排除的非法证据申请排除时间不仅仅限于开庭前，庭审中发现的也可以，只不过有更严格要求（要求说明理由），且法院有可能不予受理。若如此，就只能在证据举示阶段质证。
2.非法证据排除要求
（1）非法言词证据
排除非法的言词证据要求提供线索，包括非法取证的人员、时间、地点、方式和内容等材料或者线索。这些材料一般包括反映非法取证的照片、病历、同录等。
非法证据发现源于犯罪嫌疑人、被告人亲口陈述，律师会见以及同录材料。同时也是证明非法证据的材料和线索。
（2）书证、物证
书证、物证的排除要求更高一些，因为办案机关可以补正或者作出解释，常见的是一些办案情况说明。控辩双方着重于“可能严重影响司法公正”展开，辩护律师围绕着因为违法取证会导致证据被污染、同一性存疑以及存在“无法补正”的基础，比如现场已经破坏等问题进行辩护。
（二）其他类型的非法证据排除
其他非法证据排除，本质上是证据合法性审查。如果证据收集手段、程序不合法，不能称之为证据，更不能成为定案的根据。
如果发现证据不合法，应当及时提出，包括审查起诉阶段。核心在于证据三性审查，合法性会牵涉真实客观性。
关于质证不再赘述。
对于非法证据排除的相关事宜，实务经验更重要，比如在会见时发现被告人有伤，又不能拍照的，应当及时向驻看守所的检察官提出。辩护律师在工作中注意总结经验，加强法条和理论研读。
（完）
——刘高锋律师
本文为作者基于实务经验，法律规定和司法案例等所作的些许思考，仅代表个人观点。基于刑事案件的特点，就个案而言仍需结合具体案件事实和证据才能得出适用于个案的具体法律意见。
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