刑辩百人谈2024-18
编者按
《刑辩百人谈》是京都律师事务所刑事二部倾力打造的刑事辩护实务交流专栏，聚焦中国刑事辩护领域的前沿动态与核心议题。本栏目以刑辩实务为脉络，通过资深律师、专家学者及司法实务工作者的多维对话，深入剖析热点案件法律争议、疑难案件办理策略、新型犯罪辩护技巧及刑事风险防控等关键命题，内容涵盖实体法与程序法交叉应用、证据攻防实战经验、庭审实质化应对方案等专业领域，既呈现了刑辩艺术的思辨交锋，又沉淀了行之有效的实务智慧。现将2024年百人谈活动第18期文字稿整理如下，供大家参阅。
点击查看链接：京都动态 | “刑辩百人谈”在深圳分所成功举办第十八期活动——“建工领域案件刑民交叉问题研讨会”
主题研讨
王馨仝
各位线上线下的朋友们，大家下午好，欢迎参加第18期“刑辩百人谈”活动。本次活动与以往有所不同，是与京都深圳分所联合举办，我们现在位于深圳分所的会议室。我们非常荣幸邀请到了法院、检察院的资深实务专家，还有在相关系列案件中有丰富经验的律师，以及建工技术领域的专家学者。
我们作为法律共同体，齐聚于此共同研讨建工领域刑民交叉案件问题，希望大家能够就这个共同感兴趣的话题互相交换意见，助力客户在建工领域合作顺遂，助力企业合规运营。下面首先有请我们的东道主——深圳分所的侯志纯主任为我们致开场词，掌声有请！
侯志纯
非常感谢总所给我们深圳分所这个机会，在深圳分所举办第18期“刑辩百人谈”。今天非常高兴能邀请到实务界、理论界的各位大咖和我们一起传道授业，也给深圳分所的律师解惑。十分欢迎各位的到来，向各位莅临深圳分所表示由衷的感谢。
我首先说一下今天的选题，当时我们确定“建工领域案件刑民交叉问题研讨会”这个选题，是因为这几年我国经济下行跟房地产建设领域紧密相关，2023年整个建筑行业的产值大概是31万亿元，增加值是8.6万亿元，占我国2023年GDP总额126万亿元的6.8%。这说明建工领域在整个国民经济中非常重要，特别是在提供就业方面贡献巨大。有句话叫“皮之不存毛将焉附”，现在上游房地产行业不景气，作为下游的建工企业肯定受影响。房地产行业爆雷导致房建项目急剧减少，建工企业活不饱满，即便有项目干，付款也非常紧张，工抵房成为常态，企业严重缺乏现金流，导致房地产建工行业三角债纠纷急剧增多，企业诉讼及破产案件数量倍增。
我们选取北京仲裁委的仲裁案件作为样本，其2019年受理仲裁案件6009件，其中建工案件723件；2023年受理仲裁案件6967件，其中建工案件5255件；建工案件占比急剧上升，特别是2023年较2022年的1703件增长了3倍，最近几年建工领域的案件增长遥遥领先于其他领域，呈现井喷式爆发。综上所述，我们跟总所刑事二部共同确定了“建工领域案件刑民交叉问题研讨会”这一选题是因为：第一，当下经济下行，各行业状况都不好，建工领域企业有法律服务的现实需求；第二，在为企业解决实务问题的同时也可为社会经济的有序运行提供助力、创造价值，为实务律师办理案件指引方向。在建工领域案件中，因为工程标的巨大，少则几千万元，多则几个亿元，甚至更大标的，上下左右的合作主体众多，涉及的法律关系特别多，周期也长，一个项目少则两三年，多则三五年甚至七八年，履约过程中人、财、物流转时的不规范行为很多，我们这几年发现案件不仅涉及民事领域，也有很多涉及刑事违法违规问题。比如，我们去诉讼要求支付工程款，因为僧多粥少，就会有金融机构抵押权人因无法对抗施工企业的优先受偿权，而举报开发商存在骗贷等违法犯罪行为。
今天到会的嘉宾中有些并非来自京都，我将深圳业务结合起来简单向大家介绍下京都分所。深圳分所是2000年7月成立的，在2010年5月和原吉大深圳分所合并重组。我们现在有近80位执业律师，加上其他辅助人员有100余人。主要业务方向是房产建设工程、刑事辩护、证券金融等领域。我们京都总所的刑辩力量是最强的，结合刚才所说整个建工行业现状，我们认为建工行业刑民交叉领域有很大发展空间，也就是说在建工领域将刑事和民事结合起来，能够产生“1+1>2”的效果。因此，我们今天举办这个选题的“刑辩百人谈”，除理论上的探讨以外，在实务中对建工领域业务的拓展也有很大帮助。
具体到我们深圳分所，建工案件数量占比大概20%不到。但是因为案件标的较大，创收在各部门里面算是比较高的。我们承办的案件中深圳的比较少，因为深圳的房地产行业相对比较良性，这几年我们团队除了没有办理过西藏自治区、宁夏回族自治区及我国台湾地区、香港和澳门的房地产建设工程案件，基本上其他地方都有涉及，各地司法环境及个案情况不一而足，现以我们团队办理的两个刑民交叉案件为例进行剖析，抛砖引玉。
案例一：河北某县一属于县重点工程的博物馆，由县平台公司开发建设。我们的委托人中标以后，因工期和资金支付节点与原招标文件不一致，洽商不成（有过程纪要）后弃标，但没有用书面方式告知，而仅在会议室和发包人在洽商过程中口头表达了弃标的意思，后续没有签合同，更没有施工建设。
这件事过去两年以后，我们的委托人突然收到平台公司主管单位的发函，要求委托人开具5000多万元发票，委托人当时并不理解，公司都没有施工为什么要开票，主管单位的说法是你们是该项目的中标总承包单位。紧接着委托人就收到了该县法院发来的传票等诉讼资料，有该项目分包单位起诉委托人要求支付工程款近2000万元。
这简直是飞来横祸，委托人对该项目未施工建设，从未与这家分包单位有过合作，更谈不上结算欠款，案件涉及委托人的合同、付款申请、授权委托书等盖章及法定代表人签字均系伪造。一审过程中，我们向法院申请公章及笔迹鉴定，并要求原告基于“谁主张、谁举证”原则，对欠款提供证据否则必须进行造价鉴定，也要求将该案件移送公安机关，庭审中有当事人也承认涉及委托人的公章和签字非委托人所为。但一审法院一次庭审过后仍直接判决委托人按合同金额支付工程款。
二审阶段，我们全力以赴并通过各种路径维权，如刑事申诉控告，让二审法院感觉到该案件存在问题，违背基本常识和逻辑。最终二审法院认定一审法院事实认定不清，将案件发回重审，要求对结算造价进行鉴定，对合同中涉及委托人的签字、盖章也要做鉴定，以查明相关事实。
发回重审后，一审法院仍不做鉴定，经过我们据理力争，最终一审法院同意鉴定，但对于我们提交的将该案件移送公安机关的申请，没有回应。
在代理这个案件的过程中，我们律师也特别困惑，该案涉嫌伪造印章、合同诈骗等刑事犯罪是比较明显的，也有较充分的证据，如能启动刑事程序，对民事案件全面深入查清事实，厘清各主体法律责任边界是非常有帮助的。
和大家分享这个案例，一是想说明我们办案过程中遇到的难点、困惑，抛砖引玉，希望得到各位同僚的指点；二是想告诉大家，在刑民交叉案件中，刑事案件对民事案件中当事人的合法权益保护有着至关重要的作用。
案例二：中原某省的一个建设工程合同纠纷案件，我们代理的委托人，2018年省高院、市中院的裁判文书均已生效，其债权已得到确认，且债务人也已自动履行了1.5亿元的支付义务，剩下优先受偿权1.4亿元，普通债权1亿元。2021年10月，债务人大股东申请企业破产预重整并指定预重整管理人，随后法院裁定受理破产重整，原预重整管理人担任破产管理人，该案中债务人、债务人股东、投资人、债权人均由同一人控制（我们代理委托人例外，投资人已收购其他债权），破产管理人系其指定，对委托人出具的省高院、市中院生效文书确认的债权不予认可，在疫情期间，也不向我们发不予确认债权的书面告知书，导致债权确认之诉出现障碍。随后投资人又策划了对生效判决的第三人撤销之诉，历经一审、二审我们又胜诉了。
法院生效文书再次确认我们的债权，破产管理人应该是可以确认和清偿了，但这时投资人向公安机关控告债务人和委托人之间的建设工程合同纠纷案件涉嫌虚假诉讼，公安机关要求我们委托人的相关人员协助调查，我们提交了充分的证据资料证明该案不构成虚假诉讼，根据最高人民法院、最高人民检察院的司法解释，构成虚假诉讼的核心要件就是“无中生有”，即虚构本不存在的法律关系和债权，但本案根本不存在这种情形。经过我们的持续努力，与公安机关充分沟通说明情况，这个涉嫌虚假诉讼刑事案件最终是决定不予立案，让投资人的非法图谋没有得逞，也保护了委托人的合法利益。
如果说我们在涉嫌虚假诉讼的案件立案阶段没有采取有效措施，被动等待公安机关全面深入地查明事实，相关的民事案件裁判文书就存在被撤销的巨大风险，委托人的民事财产权益将面临巨大损失。
和第一个案例刚好相反，第一个案例我们是想依法启动刑事程序以更好查明事实，保护合法利益，打击涉嫌犯罪行为，第二个案件是投资人企图通过启动刑事程序，通过损害相对人的合法权益和法律秩序来保护其非法利益。
从我们剖析的建工领域两个刑民交叉案例清晰可见，刑事程序的启动是把“双刃剑”，有事实法律依据作为支撑，依法启动的时候，它对案件当事人合法权益是保护。反之，则是损害，也会对法律秩序造成严重伤害。
所以，我们律师在办理刑民交叉案件的时候，一定要坚守初心，坚持以事实为基础，以法律为准绳，用好法律这把正义公平之剑，不仅保护好委托人的合法权益，也能促进社会经济、法律的有序运行。
我相信本次研讨会是各位老师给我们深圳分所同事解惑的好机会，再次感谢各位莅临我们深圳分所指导，也期待着我们不仅是在研讨会上交流，会后我们也多沟通交流，一起来为法治的进步做出自己应有的努力，祝愿本次研讨会圆满成功，谢谢。
王馨仝
感谢侯主任，侯主任一开场就点明了我们今天题目的重要性。在建筑工程领域，刑民交叉问题的法律关系是非常复杂的，也涉及繁琐的程序性事项，两者之间有很多相互作用。我们将邀请今天的首位特邀嘉宾，深圳市人民检察院检察委员会原专职委员王惠玲女士。从律师的角度而言，能有机会与法庭对面的检察官就那些常存不同理解的法律问题展开交流，实在是倍感荣幸。加强这样的交流，既有助于我们洞悉彼此的不同见解，明晰对方的关注侧重点，也有利于提升我们说服法庭的能力。
王惠玲女士拥有长达30多年的检察院工作经历，在公益诉讼、民事执行等领域均担当重要角色，经验极为丰富。同时，王女士还极为重视普法宣传工作，多次在深圳大学以及面向全国人大代表开展普法宣传活动。今天能邀请到王女士，实属幸事。下面有请王惠玲女士为我们进行讲解。
王惠玲
各位业内的朋友们，大家下午好！我今天作为第一个分享人，就起到一个抛砖引玉的作用。首先我非常感谢侯律师邀请我参会，能够与我们业内的人士，尤其是一些年轻的律师有一个交流沟通的机会。刚才主持人在介绍中说到我之前的工作情况，我已经退休了，其他的都不重要，现在是一名民法典公益宣讲员。我曾经是一个民法老师，对于建工领域的涉刑问题并不是很了解，作为一个从事民事法律工作30多年的工作者，我只能从民事法律思维角度来看待这个问题并分享给大家。所以我给自己分享的主题取名“用民事的思维看建工领域的法律问题”。我总体想分享给大家这样一个理念，就是在民事法律领域和刑事法律领域出现交叉时应如何应对，尤其是当纠纷产生的时候，我们长期秉承的“先刑后民”理念是否存在一定的问题。刚才侯主任也讲到他们在承办个案时，在法律服务过程中遇到的一些问题，这其中就包含刑民交叉的法律问题。虽然“先刑后民”的这样一个理念被实务界的司法人员广泛接受，可以说是根深蒂固，但是从我的从业经历来看，我认为不一定一概都要“先刑后民”。
我记得几年前法学会举办了一个公益活动，当时请了京都的创始人田文昌老师来，田文昌老师在那次的讲座中就提到了“先刑后民”这样一个原则到底该怎么适用的问题：到底是“先刑后民”，还是“刑民并存”，抑或“先民后刑”？我一直在从事民事法律工作，也一直在思考这个问题，我认为“先刑后民”这个理念是长期形成的，是重刑轻民的结果，其实并没有一个法律对此作出明确规定。所以，我想分享给大家的一个主要的理念就是我们在刑民交叉的过程中，要视情况而定，不是一定要“先刑后民”。今天到会的都是法律界的精英，可以共同探讨这个问题。那么为了跟大家分享这样一个观点，我从这三个方面来讲下自己的看法：（1）刑法是民法的后置法；（2）规范民事合同减少刑事问题的发生；（3）弘扬民法的精神减少涉刑案件的发生。
大家都知道，我们共同接受的一个理念就是民事法律是以权利为主线的法律，主要保障民事主体行使权利。所以说民法肯定是在前，刑法是后置法，当民法中规定的权利，如财产权利、人身权利等受到损失，而民法无法解决的时候，就由后置法——刑法来作为保障。所以说民法是一种保护性的法律《民法典》第1条描述的是保护民事主体的合法权益（包括人身权利和财产权利）。而刑法是惩治犯罪的，是要同犯罪作斗争的，《刑法》第1条是这样描述的，即它是为了同犯罪分子作斗争而制定的法律，因此它是后置法。
我今天分享的第一部分内容实际上是从两个方面展开的：一方面是在建工领域从事相关行为的时候，应该先规范民事法律行为，要有这样一个理念，即如何弘扬民法精神，使刑事问题减少。另一方面是当纠纷产生时，我们应该怎么解决？该在什么情况下用刑事法律去保障？在刑民交叉问题出现以后，是先进行刑事处理还是先进行民事处理？这是一个很值得研究的一个课题。
在建工领域，表见代理是最能体现刑民交叉问题的。因表见代理产生纠纷时，刑民交叉问题如何处理，是先进行民事赔偿，还是先解决刑事问题？它有典型的代表性。因为在转包、分包、挂靠过程中，很容易形成刑民交叉的问题。刚才侯主任分享的案例中，有的是刑事问题根本就不存在，我认为实务中可能是为了拖延时间，先找到某个涉刑问题，然后利用“先刑后民”的原则，使该案件的民事部分迟迟无法得到有效解决。
另外，《刑法》第134条第1款和第137条规定的重大责任事故罪和工程重大安全事故罪，是涉及建工领域的刑事犯罪中比较主要的两个罪名规定。这里面也渗透着各种刑事和民事交叉的问题。产生该罪的原因肯定是在之前运行建筑工程时有一些不规范行为，所以造成了事故的发生，进而违反了刑法的规定，这是非常严重的两类犯罪。以上两种犯罪都是过失犯罪，但是影响非常大，造成的后果也非常严重。犯罪主体既包括施工单位，也包括建设单位、监理单位。
我提到上述观点其实是为了衬托接下来想表达的想法。我认为如果之前行为不规范致使刑事问题产生，那么刑事案件出现后是“先刑后民”还是“刑民并存”，抑或“先民后刑”的问题值得研究。因为我们长期有一个固化的观点，就是“先刑后民”，但在实践中这并不一定有利于纠纷的解决。
“先刑后民”原则其实是没有法律规定的。我在司法实践中和搜索资料的过程中，没有发现有法律明确规定必须是“先刑后民”，有人认为这是《刑事诉讼法》第101条的规定，其实不然。我与检察机关从事刑事起诉的同事们沟通过这个问题，《刑事诉讼法》第101条是关于刑事附带民事诉讼的规定，并没有说在案件处理过程中必须“先刑后民”。也有人认为《刑事诉讼法》第104条是关于“先刑后民”法律原则的规定。我认为第104条也不是，它规定的是刑事附带民事诉讼案件应当同刑事案件一并审理。该规定只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼，没有说是处理案件必须“先刑后民”。还有人认为《民事诉讼法》第153条第5项规定的是“先刑后民”，我也不同意。《民事诉讼法》第153条第5项规定的是当一个案件的审理需要以另一个案件的裁判结果作为依据，而另一个案件还没有审查结束的时候，该案要等另一个案件审查结果出来后再行审理。该规定并没有具体说这个案件是刑事案件还是民事案件，因此不可以作为“先刑后民”的法律依据。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》（已失效）、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》等规定也只是说案件审理过程中遇到的刑事问题要移交公安机关，并未规定要“先刑后民”。因此，我认为“先刑后民”的法律规定是不存在的，但有这个理念是长期重刑轻民的结果。
所以我在分享这个观点的同时，也想跟各位业内人士说，在为客户服务及跟法院沟通的时候，要敢于大胆地将并不是必须“先刑后民”的问题提出来。“先刑后民”不是法律规定的原则，不是固有的，在某些情况下可以“先刑后民”，但是某些情况下，比如表见代理中，有些人就是为了逃避责任，为了合同的不履行，此时如果还是“先刑后民”，那么民事案件就会久拖不决。
所以我们在平时的法律服务工作中，要勇于探讨这个问题，勇于跟服务对象讲清楚，尤其是在跟法院的沟通中要提出这个观点，不是一概而论，“先刑后民”一定是有前提条件的，这是我想要跟大家分享的第一个观点。
我分享的第二部分内容是如何规范民事合同，减少涉刑问题。我是从事民事法律工作的，在平时做到规范民事法律行为，必然会减少涉刑的问题。在我读大学的时候，我们的民法老师徐建曾说过：“一个人如果一辈子遵纪守法不违法犯罪，可以不跟刑法打交道，但一定要和民法打交道，因为民法涉及每个人的人身权利、财产权利。”如果规范好民事法律行为，就可能会减少刑事案件，如果民事法律未规范，涉刑问题可能就会出现。
合同篇是《民法典》中的一个重要内容，《民法典》中关于合同的规定篇幅很大，占据半壁江山。实践中，合同规范后，可能好多问题发展不到刑事程度。合同规范体现在合同内容、合同履行等各环节。比如，招投标过程中的各个环节都涉及是否规范的问题。如果无法规范就可能演变成合同诈骗，工程结算阶段等也都会有这样一些问题。那么如何在合同签订、履行等各阶段做到规范化呢？首先就是主体要合法、内容要规范。大家都知道审查合同很重要，我们作为法律服务者很明白，但是很多民事主体，在签合同时不重视，随意性很大，导致出现很多问题。要规范合同，防止刑事案件发生，就要采取培训、建立预警机制等措施。
说到这里，我想跟侯主任提一个建议，以后举办类似活动可以邀请服务对象共同参会，比如说建设工程单位的老板或者是负责法务的主管人员，让他们有意识地在日常工作中规范管理，培养合同签订、履行等过程中的法律风险防范意识，进而减少类似案件的发生。
在这里我想给大家分享一个例子。2000年左右我任民事行政检察处副处长的时候，处理过一个深圳的比较大的劳动欠薪案。一个深圳的发展商在一个建筑工程中发生重大问题——拖欠劳务工的工资，当时法院就是在民事诉讼中迟迟不给183个劳务工判赔拖欠的工资，理由是这个老板涉嫌犯罪，已经被羁押。后来这个案件由我们深圳检察院进行抗诉，我们跟法院进行了很长时间的沟通，最终使183名劳务工及时地得到了正确判决，拿到了工资。这个例子也涉及刑民问题，当时我们敢于打破固有观念跟法院沟通，就当事人双方签订的合同内容进行推敲，使该案得到正确处理。这个案件后来成为一个典型案件，也是民事行政检察中迄今为止唯一一个被写进最高人民检察院向全国人大所作的报告中的个案。
我分享的第三部分内容是在建工行业中要发扬民法精神，减少涉刑事故的发生。我作为曾经的二级高级检察官在这里也想跟大家分享这样的理念。所谓发扬民法精神就是弘扬社会主义核心价值观，因为弘扬社会主义核心价值观是《民法典》第1条规定的内容。
《民法典》第1条规定，为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定本法。因此，社会主义核心价值观其实就是民法精神。社会主义核心价值观一共24个字，从国家层面来说是“富强、民主、文明、和谐”，从社会层面来说是“自由、平等、公正、法治”，这是我们需求的社会层面应该有的状态。那么为了使社会层面能够达到这样一个状态，我们作为个人应当做到“爱国、敬业、诚信、友善”，其中诚信是民法的帝王条款的体现，平时我们应当要有这样一个理念。
最后回到我分享的主题的落脚点，我们要发扬民法精神，做到文明、平和、理性，减少刑事案件的发生。在学习《民法典》时不仅要熟悉条文，悟透原理，还要弘扬民法精神。文明、平和、理性既是民法的精神，也应是我们平时的行事风格，更是从事建设工程的人在日常行为中应该有的做法。我在30年的检察官从业经历中感受到从事民事法律的职业人跟从事刑事法律的职业人在性格特征方面很不一样。从事刑事的法律人个性很强，通俗讲就是霸气，从事民事的律师就比较平和、文明、理性一点，低调一些。当然，霸气并不是存在问题，刑法是起保障作用的，在刑事方面需要权威。侯主任所在的分所和其他律师事务所相比，装潢上显得简约，但是并不影响他们优秀的业绩，这也体现了民法人的特点。所以，我认为在建筑工程领域中，在进行法律服务时要贯彻这一精神，这在接触服务对象、与法院沟通中都是很重要的。以上是我分享的观点，谢谢大家！
王馨仝
感谢王女士的精彩分享。王女士依据自身办案经验，着重强调了合同签订时法律风险防范的要点，以及在合同履行过程中坚守诚信履约这一法治精神的重要性，还为我们明确了后续工作目标，如为客户单位开展相关法律培训等，内容翔实且极具价值，再次衷心感谢。接下来，有请我们深圳分所的戴剑敏律师。戴剑敏律师阅历深厚，专注于刑事辩护业务，并且是第十一届深圳市律协职务犯罪辩护法律专业委员会的成员，下面有请戴剑敏律师上台分享。
戴剑敏
谢谢主持人馨仝，谢谢主任，大家下午好。
今天我想跟大家分享一下关于建工领域虚假诉讼问题的一个想法。最近建工领域比较出名的是高律师虚假诉讼的案件。我2023年也做了一个比较大的虚假诉讼罪的案子，上个月出了判决但效果不是特别好，被告人是以诈骗罪被起诉的判了12年，我是二审介入的，想把他降为虚假诉讼，但是法院没有采纳驳回上诉。虚假诉讼罪是2015年出台的《刑法修正案（九）》中新增的，而最高人民检察院在2002年出台一个司法解释，有解释及答复函，规定对在民事案件中伪造证据这种情况不建议作为犯罪处理，2015年虚假诉讼罪出台的时候，《刑法》并没有规定在民事案件中捏造证据、伪造证据，甚至是编造故事虚假陈述要按照诈骗罪来处理的。这里诈骗罪和虚假诉讼罪还有一个竞合的问题，现在普遍认为涉及财产的基本上认定为诈骗罪，不再是简单的虚假诉讼的问题。2015年增设虚假诉讼罪的时候，条文比较简单，并没有把民事诉讼过程中说假话、虚假陈述，甚至是伪造证据，认定为犯罪。那是什么时候发生转变的呢？2018年最高人民法院、最高人民检察院联合出台了《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》，该司法解释中明确，在民事案件过程中虚假陈述、提供伪造证据的，可以认定为诈骗罪、虚假诉讼罪的竞合。我那个案件中涉及大概有1亿元的砍头息，当时我们表明这些行为全部发生在2018年之前，不能用诈骗罪来定罪量刑，但二审检察官表示2015年增设虚假诉讼罪以来，就全部都是按诈骗来处理的。因此，我们在做虚假诉讼案件的过程中，需要考虑到法条的解释逻辑，如果是2018年10月1日之前的，那么就可以按照虚假诉讼罪去辩护，而不能按照诈骗罪来辩护。如果是2018年10月1日之后的套路贷或者砍头息，那么定义为诈骗罪是有其道理的。
1.高律师虚假诉讼罪
先介绍一个案例，山东某公司有一栋建筑总包给了A公司，A公司把这个工程发包给了没有资质的赵某，赵某接手这个工程之后把这个工程转包给了米某，米某又转包给了陈某，陈某最后雇用了一批农民工去从事建筑的施工。2018年7月工程竣工，竣工之后因为赵某没有支付工资的能力且因涉及其他的案件被公安机关抓捕，所以最后工程款是由米某和陈某发给农民工的，农民工拿到了钱，但是陈某和米某没有钱进账，就组织这些农民工到政府、法院去上访，最后政府出面请高律师来打官司，高律师没有以米某和陈某为原告去起诉，而是以75个农民工为原告起诉了上游所有的单位，最后法院判决从A公司一直往下全部要连带支付农民工的工资。2019年，这75个民事案件被二审法院全部撤销，同期检察院指控高律师、米某和陈某构成虚假诉讼罪。这个案件引发了巨大争议，从网上的言论来看，大部分律师认为高律师很冤枉，当然站在律师的角度声援高律师我们是理解的。但是从中立的角度出发，作为律师，无论是对一个案件的有罪观点还是无罪观点，都要凭着自己的良心去做判断，而不是说一定要站在某一个立场上，那是不对的。从这个案件来看，现在的核心问题是工资支付义务到底属于谁？谁才是工资的支付义务人？按照法律的规定，虚假诉讼是指原告捏造事实向法院提出诉讼。按照张明楷老师的观点，虚假诉讼侵犯了两种法益，这种法益是选择性的。第一个法益是财产性质的，比如说在这个过程中，总包方已经把钱付出去了，这个时候再让他付一笔钱给农民工，等于说他要付两笔钱，那么在第二笔钱付出去的时候其实就已经侵害到他的财产权。换句话说，这个案件严格来讲是可以以诈骗罪来定罪量刑的，它涉及虚假诉讼罪和诈骗罪的想象竞合问题。第二个法益是法院的司法秩序管理体制。通过虚假的陈述或者虚假的证据、伪造的证据向法院起诉，法院立案之后就已经破坏了法院的司法秩序管理体制。只要伤害到其中一个法益，就可以认定为虚假诉讼罪。虚假诉讼罪对于广大律师而言是诉讼过程中的一把“利剑”。在每一起诉讼案件中，对于证据我从来不敢造假，每一句话的陈述我都跟当事人进行核实，通过微信问他，法官问的这个问题你怎么回答。所以说对于虚假诉讼的问题，我们作为律师一定要谨慎，这是虚假诉讼的一个概念。
2.劳务费
关于劳务费的问题，米某和陈某已经把工资支付给了农民工，这时候米某、陈某享有债权，按照民事起诉，他们应该作为原告向法院起诉上面的赵某。按照合同相对性的原则，他们不能起诉总包公司，只能起诉赵某关于劳务费是否属于工资，我认为劳务费可能不属于工资理由包括：第一，现在有一些做劳务派遣的，它们之间的标的就是劳务费，员工直接绕过劳务公司去告生产单位可能比较麻烦。所以劳务费可能并不属于法律规定的工资。
第二，劳务费里面有利润在。米某和陈某不仅是支付了工资，他们也有利润在这里面。利润肯定不属于工资的范畴，这是他们承包这个工程产生的利润。
第三，我们国家颁布的《保障农民工工资支付条例》是保护工人工资的，不保护劳务费，所以说米某和陈某支付的费用不能称作工人工资，它属于劳务费范畴，不享有特殊的保护。
3.民事法律关系
关于民事法律关系，米某和陈某聘请农民工施工的过程中，米某、陈某和工人之间有什么民事法律关系？第一个是雇佣关系。我们请员工过来施工，做了一个批灰，做了一个装修，肯定是雇佣关系。第二个可能是劳动关系。当然请一个人时存在劳动关系的概率就低了，可能法院也不一定认可存在劳动关系，但是雇佣关系是一定存在的。
这里问题就来了，谁是支付这些农民工工资的主体？是最上面的发包方吗？按照《保障农民工工资支付条例》的规定来看发包方不是，支付农民工工资的最首要的义务主体依旧是聘请农民工的人。米某和陈某按照合同（雇佣合同或者劳动合同）的约定，有义务支付劳动报酬，他们也确实支付了劳动报酬。
农民工已经拿到了工资，这时候高律师进来了，然后米某和陈某对农民工说，请大家配合签一个起诉状，就说你们的工资没有拿到，之后我们向法院起诉所有的公司，要求他们支付工资。
农民工同意并签署了起诉状，高律师也拿到了授权，向法院起诉并胜诉了，所有主体应承担连带支付农民工工资的责任。问题是农民工在已经拿到了工资的情况下还能起诉吗？根据民事诉讼法中的相关基本理论，农民工在已经拿到工资的情况下，诉权已经消失了，胜诉权也随之消失。农民工在已经拿到工资的情况下，用捏造的事实——我没有拿到工资，向法院起诉，我个人认为这种行为涉嫌严重的捏造事实，我也查找过相关的案例。福建省三明市梅列区人民法院在2017年就作过相应的刑事判决，农民工在工资已经拿到的情况下继续以个人名义向法院起诉，要求总包方、发包方以及这一链条下转包的人承担工资发放的连带责任，被认定为构成虚假诉讼罪。
4.农民工工资优先受偿权
农民工工资的优先保护权是在没有拿到工资的情况之下才享有，在已经拿到工资的情况之下，就丧失了优先保护权。
我们在网上探讨这个案件的时候，一些律师脑洞大开，认为这肯定不构成虚假诉讼罪，提出：农民工把工资全部退给米某和陈某，然后再用农民工的名义去起诉，可不可以获得胜诉？或者胜诉的情况下，构不构成虚假诉讼罪？我这个观点是错误的，农民工在拿到工资之后，他的诉权和胜诉权就已经消失了。假设75名农民工把钱还给了米某和陈某，还钱的过程中肯定是不能重新加大上游公司的义务的，因为工资收到之后，上游所有公司的保护就已经完成了。两个当事人重新达成一个契约，不能加重第三方的义务，把钱再退回去的时候，不能重新加重上游一系列公司的义务。它们的连带责任是基于法律的规定，是为了保护农民工的工资，但是在退还工资的时候，它们就不再具有继续保护农民工工资的义务，这是农民工自己私有债权的转让。
我的很多微信群里面都在讨论高律师这个案件，这个案件的最终辩护方案跟我预期的想法是比较接近的。两位代理律师——刘璐律师、张欣莲律师的辩护方案是认为高律师完全不知道这些农民工已经拿到工资了。这是唯一一个认定高律师可能不构成犯罪的理由。如果他在知情的情况下依旧向法院提起这个诉讼，我个人认为是有可能构成虚假诉讼罪的。
最后来看虚假诉讼罪的意义，有些人认为虚假诉讼罪是对律师群体的降维打压，我并不支持这个观点。我做律师10多年，也是从劳动案件做起的，当年在法庭上对于一些对方律师的胡说八道、胡搅蛮缠，我也十分生气。但是这几年我发现律师在法庭上发言、质证都非常慎重，不敢胡说八道，因为可能构成虚假诉讼罪、诈骗罪。在做民事诉讼过程中，我们要如实陈述，不要去裁减事实。如果我是高律师，并且知道这个情况，我会在诉状中说明米某、陈某已经在什么时候把工资发给农民工，但是现在为了某某起见，我们仍以员工的名义向法院起诉，将事情原原本本地还原，最后指出我们认为《保障农民工工资支付条例》还是应当保护这个债权的。
律师应该要还原事实，如实向法官、检察官、公关部门讲清事实情况。至于最后结果如何，我们是不能左右的，只能尽最大努力。一旦我们对事实进行歪曲或者裁剪，就可能立于一个非常危险的境地。所以我认为无论是做律师还是为人处世，都要保持一种诚信、诚恳的人生态度。谢谢大家，我今天就分享到这里。
王春军
我今天给大家汇报的主题是“建工刑案研究的必要性”。我确实做过一些建工刑案方面的研究，为什么做呢？我记得是2019年或者2018年的一天，早上八点半我接到本所另一位律师的电话，他说：“你不是做建工的嘛，天天早上发些对接建工的微信，我有这么一个案子，我的当事人是被告，他是实际施工人被控为诈骗罪。”实际施工人就是指自己干活，自己组织人、材、料、机，出钱、出管理，组织人员把活儿干了，但是他没有资质或者没有相关的施工企业，借的别人的资质。这个实际施工人还有一个合伙人黄某，实际施工人完工后直接找到建设单位进行的结算。这里面有这么一个法律关系，施工企业是负责施工的，建设单位是业主，实际施工人是借的施工企业的资质，但是他直接找的业主进行的结算，然后业主也把钱给他了。这个实际施工人在和黄某进行沟通过程中，黄某认为实际施工人不应该直接拿钱，工程款应该先拿到施工企业里去，于是就报警称实际施工人虚构事实、隐瞒真相构成诈骗罪。当地真的以此办理了，检察院也以此向法院起诉。当时适用的是2004年最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（已失效），该司法解释第26条第2款（现为最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（第43条）规定实际施工人可以直接起诉发包人或者这个转包人违法分包人可以成为第三人，那么发包人在欠付工程款范围内承担责任。我同事根据我的建议把相关司法解释呈递给法官后，法官需要思考，就先休庭了。一审这个人被判无罪，检察院不认同，提起抗诉，二审又是无罪。
经过这个案件以及我和其他同事的沟通，我认为研究建工确实有必要性。比如刚才戴律师分析的案件中，之所以会用个人名义进行起诉，就是在规避管辖，因为建设工程纠纷属于专属管辖，只能由工程所在地管辖，也就是由业主所在地管辖，如果诉讼的话，有可能有现实中的问题。因此选择建设工程刑事案件作为我的一个研究方向，下面具体分析。
1.建设工程资金多。动辄几千万元、几亿元一个项目，少的也有几百万元的改造相关的装饰装修工程。
2.参与方多。一般包括建设单位（业主）、施工方、勘察单位、设计单位、监理单位，这是五方。而建设工程行业又是强监管的行业。国家有确定的标准，包括工程质量标准、工程造价标准、各方面的采购要求等，这种情况下又需要一些监管单位。项目立项也要经过相关的行政单位。把监管单位算作一个单位，这就有六方了。此外，还有使用方，比如我们开发一个房地产，房地产开发公司卖给业主，业主是第七方。在施工过程中还有一些分包，包括劳务分包和专业分包，劳务分包之后还有一些农民工，这又是一方。所以把整个建设工程行业上下游全算上的话，大约有十几方。我们其实就是服务这十几方的建设工程行业上下游人员的，其本身就是一个劳动密集型行业，人员自然特别多。
3.技术多。建筑行业的技术有相关的壁垒，比如一级建造师必须大学本科毕业，造价师也必须大学本科毕业，所以他们在这个行业里专业水平非常高。
4.违规多。建设工程行业中与挂靠、转包、违法分包相关的刑事案件比较多，造成了我们建设工程刑案的特点——行业属性强。我再举个简单的例子，有这么一个案件，实际施工人借用资质进场干活，干完活之后一算不赚钱，所以拿到第一笔里程碑工程款之后就撤场了。业主一看没干完活就报警，警察发现实际施工人借用了资质，于是去做了造价的司法鉴定。
造价很复杂，如果按照工程量清单计价，那么施工人完成多少就拿多少钱。但是施工人进场之后，不仅是为了撤场时那很少的工程量，肯定是为了全部的工程量来做的，所以施工人之前完成的工程仅仅按固定单价来算的话有可能是会赔钱的。但是一做鉴定，如果司法鉴定工程造价低，而且施工人又撤场，又借资质，很容易被认定为合同诈骗，但其实这在建工行业非常普遍。
5.行业和从业人员法治观念淡薄。他们认为整个行业都这么做，不可能构成犯罪。甚至有好多业内的人都在问我：“王律师你天天搞建工刑案研究，听说京都刑事业务也挺厉害的，我就问你谁家报预算、结算数不高报点？我1亿元的工程干完了，成本总共1亿元，我报1.1亿元或者1.2亿元，你再给我砍下来就行了。那么这个高估冒算和所谓的诈骗、刑事判定之间有什么区别吗？”每次我都耐心解释。
6.司法实践重视度不够。建工领域有其行业性但一些公检法人员重视不够，简单地套用他们自己处理其他行业相关犯罪的情况处理建工领域问题。比如我刚才提到的高估冒算和合同诈骗或相关诈骗之间是否存在区别。如果套价的时候计算人工费时，在人工费可以调整的区间内算最高的一个，就是高估冒算；但是如果这个工作量本身没有，像建一个大型的设施其中没有附属的小楼，施工人自己算工作量报上去了，就是诈骗。有一个真实案例是建了一个园区，规划有一个门卫室。这个门卫室在图纸上有，但实际上没有，门卫室报价20万元。该工程是市里重点工程，市里很重视，进行了严格的审计，最后发现没有门卫室，于是便启动刑事程序。
我从2019年开始做建设工程刑案研究，2019年把2018年所有的建设工程领域案件，通过大数据库进行了收集和对比，2020年又把2019年的所有案件做了对比。2018年的时候我主要做的是20类犯罪，就是建设工程领域到底有哪些犯罪？不仅包括常见的工程重大安全事故罪、串通投标罪等犯罪，只要是行业内发生的，我都做研究。2019年在2018年的基础上我又做了贪污贿赂犯罪的专题研究，2020年我又对涉黑类犯罪做了研究，发现其中建设工程领域最高发的犯罪是受贿罪。
当时我组织了工程法律服务界的常设建设和工程论坛，牵头国内公检法相关人员做了“建设工程领域施工人员、施工企业从业人员刑事法律责任及风险防范”第11工作组。目前第17工作组也正在做这个题目，先保密。之后，我又根据多年研究成果做了“建设工程领域刑事案件报告、典型案例辩护要点及合规”，但这个合规是企业管理方面的合规。
最后我总结以下内容：第一，建设工程数量众多，行业牵扯的利益比较大，可能存在利益分配或者其他问题。第二，建设工程行业的罪名具有行业的独特性，如之前提到的串通投标罪等。第三，部分从业人员法治观念比较淡薄比如在工程进度和工程款申请过程中，需要监理对工程质量进行评级，可能会有一些素质不高、有贪欲的监理故意说工程质量不怎么样，借此索贿。第四，执法司法人员对建工领域行业的特性了解较少，办案难度大。办案人员对建工行业属性不是非常了解，有时候并非基于他的初心，而是基于对知识面的掌握问题，比如如果不是专门从事建工专业的律师，如何区分转包、违法分包、挂靠，如何区分劳务款、人工费、机械费、措施费、安全文明施工费。第五，缺乏相关研究。虽然现在相关研究多了一些，但总体仍较少。
这是我今天准备分享的内容，我昨天在网上看到了闫宁老师的一个讲话，结合他的说法，以及京都有这么多刑事大咖和建工领域律师的背景，我觉得在力所能及的前提下，建工刑案研究应该是我们的责任。我们要把京都法学研究的高度做起来，希望我们往后的发展越来越好，谢谢。
王馨仝
欢迎大家回到活动现场，接下来我们进入下半场环节。下面，要进行分享的是本次活动特邀贵宾——来自北京建筑大学的孙景仙教授。孙教授毕业于中国政法大学，拥有硕士及博士学位，从事教学工作已有30余年，经验十分丰富。此次围绕活动主题，孙教授专门针对建筑工程领域刑事犯罪案件情况展开了深入细致研究，并将为我们带来专业且独到的分享。下面有请孙教授上台。
孙景仙
王春军律师刚才说他对于建工领域刑事案件的分析源于早晨的一个电话。我想我关于建筑领域犯罪方面的研究是源于职业的选择，原因一是我本、硕、博都是中国政法大学毕业的，田文昌老师当时就是我的老师。我进入高校已经30多年了，1992年毕业就进入黑龙江政法管理干部学院任职，学习和从教的专业都是刑法。原因二是我2003年调入北京建筑工程学院，也就是现在的北京建筑大学。我结合学校的学科特色关注了建筑领域相关的犯罪，在学校里给本科生开设了建筑犯罪研究课程，当时是从犯罪学的角度对建筑工程领域犯罪的现象、特点、发生原因、犯罪预防等进行研究，视角相对比较广泛。刚才王春军律师的研究从法学角度来分析，第一，它是实证研究，通过对大量的建工领域刑事案件的分析进行研究，实际上就相当于我们自然科学的解剖一样。第二，研究视角更多的是从犯理学角度，分析建工领域犯罪的现象、特点、规律，以及从我们律师角度看如何在从业过程中把相关刑事案件的规律特点归纳出来。同时，王春军律师在建工领域法学建设上也有建树，他几十年如一日在公众号上分享相关专业领域的文章，这一点很难能可贵，让我感觉很惭愧，我做不到他这一点。原因三是我的博士学位论文就是基于自己学校的学科特点来作的，拟定方向是建工领域犯罪研究。我跟刘立杰是博士同学，而且还是室友。后来基于导师的建议我把论文角度主要集中在建筑工程领域的业务犯罪上，属于过失犯罪的组成部分。我的论文建立在业务犯罪基础上，实际只是把建筑犯罪作为一个视角。
今天各位律师以及司法界的大咖，大家齐聚一堂，我在此跟大家分享相关内容，肯定难免有错漏之处，也请大家批评指正。
我当时的博士学位论文共五个部分将近15万字，今天为了便于分享我将它总结成两部分，分别是建筑犯罪的基础论、建筑犯罪的构成论及完善方法。
一、建筑犯罪的基础论
从基础论角度来讲，实际上我们可以看到王春军律师提到的建筑工程领域犯罪的概念包含了建筑工程领域所有可能构成的犯罪。在学术界大家一直不知道使用什么样一个词语，比如说“建筑领域”“工程领域”。我更偏好使用“建筑”，当然只要大家能理解演讲人所用词语的真实意思，用什么词都可以。
（一）“建筑”的意思
“建筑”从语言学角度来讲实际上有两层意思：
一个是名词，指建筑物。大家常说某某建筑比较丑，比如北京经常被批评的有些建筑，如大兴区创业大厦被称作“大肠”。为什么大家叫它大肠呢？因为它扭曲，但不够高，所以很丑。与之形成对比的是，毕业于建筑大学的马岩松（马岩松在学校学习比较普通，但是出去以后做得非常好）在澳大利亚设计的梦露大厦，因为建筑很高所以它的扭曲呈现出一种美，就像梦露身体的S形一样很美丽。有机会可以前往建筑类大学参观，凡是建筑学院都特别有特色，基本是最浪漫、最具发散性思维的一个学院，所有的师生也最难管理。建筑学科非常特殊，它虽然是理科，但是思维偏文科，而如果说它是文科，它却又是做设计的。
另一个是动词，指建设整个工程的过程。这个过程实际上往前可以延伸到投资、立项。有些建筑类的公司比如我们学校的全产业建筑公司从施工立项、设计施工一直到监理施工都有涉及，是一个封闭型的产业链。
建筑过程从最早的投资立项、可行性报告，一直到建筑物使用的全生命周期，都在这个过程之中。所以从横向、纵向来讲，它所包含的领域非常广。我们在这里界定的广义的建筑犯罪既包含故意也包含过失，比如业务过失犯罪、建筑工程领域贪污贿赂犯罪、诈骗以及投资中所涉及的所有犯罪。狭义的建筑犯罪在这里仅指建筑领域的业务过失犯罪，目前可以界定为六种，包括重大责任事故，强令、组织他人违章冒险作业，重大劳动安全事故，工程重大安全事故，不报、谎报安全事故，玩忽职守。
（二）建筑相关的法律体系
纵向上，由规范建筑安全生产的法律、法规、规章和标准有机组合而成的我国建筑法律体系可以分六个层次：第一个层次是《宪法》；第二个层次是国家基本法律和其他法律：《刑法》《建筑法》《安全生产法》《劳动法》《职业病防治法》《环境保护法》等；第三个层次是行政法规：《建设工程安全生产管理条例》《安全生产许可证条例》《劳动保障监察条例》《建设项目环境保护管理条例》等；第四个层次是地方性法规：各省颁布的建筑安全生产管理办法；第五个层次是部门规章和地方政府规章：国务院各部门和地方政府颁布的有关建筑安全的规定；第六个层次是安全生产的技术标准和规范。
横向上，我国建筑法律体系可分内部和外部两大系统。内部系统包含两个子体系：一是建设行政法律法规体系，依效力等级从高到低依次排序，涵盖法律、行政法规、规章以及规范性文件四种类型。二是建筑技术法规体系，包括国家技术法规和地方技术法规两部分。国家技术法规的效力高于地方技术法规，国家技术法规在全国范围内运用，地方技术法规只适用于特定的行政区域。外部系统也包含两个子体系：一是建筑相关法律法规体系，包括标准法、环保法、合同法、民法、刑法等法律法规，它与建设行政法律法规体系相互依存，相互作用；二是建筑技术标准体系，它与建筑技术法规体系密切联系，相互补充。
（三）建工领域业务过失犯罪的界定及相关理论
关于业务过失犯罪的界定实际上就是从事具有危险性专业工作的人在工作过程中违反规章制度，发生了刑法所规定的危害结果，犯罪人有注意义务且有注意能力，而可期待的不注意致使自己的行为造成危害，最终构成犯罪。简单来说，主要有三个要点：第一，专业的人员；第二，违反专业的规定；第三，造成了结果。在专业技术领域尤其是危险专业都是用鲜血换来的每一条规章操作，其中有些上升为国家法律，有些转换成行业内部的规章制度或操作规程。比如在废弃的液压罐里必须达到一定条件才能实施焊接，否则就会产生火灾爆炸，大型气罐所造成的损害相当于重型的炸弹，因此建筑行业的规章制度都是用生命、鲜血换来的。有些国家对建筑领域的业务过失犯罪做了专门的规定，比如日本，我国《刑法》中也有这样的规定，但是现行《刑法》没有使用业务过失的概念，在草案中有提到但后来没有采用。下面分享一下建工领域业务过失犯罪的相关理论。
1.旧过失理论
有关业务过失犯罪的理论，其中一个是“二战”以前的旧过失理论，它更关注违反结果的预见义务，也就是只要没有预见造成结果就构成犯罪。这几乎接近现在的结果犯，只要有结果，不问你有没有过失，都直接定罪。这种理论针对的基本上是比较原始的社会，只要发生结果就追究责任。
2.新过失理论
随着工业化的发展，业务过失犯罪越来越多，如果依然按照旧过失理论，那么被纳入刑事犯罪的人就太多了，所以出现了新过失论。新过失论强调结果避免义务，如已尽其所能避免结果发生，纵然结果仍然发生，行为人也并无责任。该理论与信赖原则、允许的危险理论联系紧密，在其理论和原则适用的情况下，行为人对结果的发生都有预见可能性，但是在其尽到社会生活上必要的注意义务时，过失责任即可免除。
3.新新过失论
新新过失论又称为危惧感说，是适应公害犯罪的涌现而产生的新的过失理论。该说认为：行为人行为当时，对于引起结果的危险，虽不能具体预见，但就客观事实观之，足以认定其对于公众生命安全与国民生活环境的破坏有发生危害结果的危惧感或不安感存在，就负有一定的防范义务，以消除此种危惧感或不安感，如怠于采取有效措施以致发生危害结果，行为人就难辞过失的责任。该说将注意义务确定为结果回避义务，但与新过失论不同的是对结果回避义务前提的预见可能性要求不同，新过失论要求具体的预见可能性，而危惧感说则只要求抽象的预见可能性，即不安感，该理论是在面临未知的危险的领域需要扩大范围的背景下提出的。我个人理解它针对的是高度概然的危害行为，一般来讲是把这种具有危险的状态界定为犯罪，比如大家可能了解最多的醉驾，喝酒造成危害结果实际对于行为人来讲就是畏惧感，它可能产生问题。之所以定罪，是因为它具有抽象的危险性，实际上只能用这种新兴过失理论来解释醉驾为什么被规定为犯罪。还有一种理论是原因上的自由行为——行为人让自己陷入了某种危险境地，因为他前面是清醒的，知道喝完酒会有什么样的后果，所以行为人的行为造成危害结果构成犯罪。但是依据该理论是否能够将上述行为扩大到社会和国家要将其评价为犯罪，是否一定要动用刑罚还有一定的争议。实际上刑法具有谦抑性，从学术界到司法实践，都希望更多地动用民法，一种说法是“这一辈子要活得只跟民法有关系，才能体现你活得多幸福安全”。刑法的动用不单是对公民的损害，实际也是对国家的损害，刑法是两刃之剑，不伤人就伤己。
（四）业务过失犯罪的刑事责任
从业务过失犯罪的刑事责任来看，通行的理论是其刑事责任要重于普通过失犯罪，原因如下：第一，特别注意义务。随着社会的发展，业务过失犯罪的危害性也越来越大，所以相对于普通公民的普通注意义务，其应当具有特别注意义务。第二，警诫意义。对于这样的人进行惩罚同样也是对其他人的一种警诫，进而达到刑罚的目的——不再有犯罪发生。前者是报应，就是因为你有犯罪，所以法律对你进行报复，而为了没有犯罪就需要以此警诫其他人，让其他人不敢犯罪。第三，注意能力。作为业务人员他的注意能力要比其他人高。第四，违反明文规定的规章制度。因为普通过失犯罪往往没有明文规定，而业务过失犯罪有。当下有些国家的法典，如《巴西刑法典》规定，过失杀人（过失致人死亡）如果是由于违反职业手艺或工种的技能操作规则，则刑罚加重二分之一。《罗马尼亚刑法典》中也有这样的规定。我国的法律规定与之不同，比如一个人骑自行车把人撞死是过失致人死亡，属于普通过失犯罪。对此，我国1979年《刑法》中规定情节较轻的是5年以下有期徒刑，情节特别恶劣的最高可以到15年有期徒刑。但是如果一个人驾驶一辆汽车撞死了两个人，最轻为3年以下有期徒刑，最重为7年有期徒刑。这与其他国家刚好相反。1979年立法也有争议，之所以产生这种情况，我认为是因为1979年之前，开车的通常是机关单位的，最少也是工厂的，很少有私家车，如果发生车撞人的事，大多是因公的行为，判决比较重的话，大家不能接受。不仅被告人不能接受，单位领导也不能接受，司法机关同样不能接受。另外，有观点认为对于这种人应该通过教育来处理，而不是通过刑法来处理。以上是当时的主流观点，所以我国出现了业务过失犯罪的处罚要比普通过失犯罪处罚轻的现象。这种情况实际上在职务犯罪中也存在，比如盗窃罪和贪污罪从实质来讲都是盗取他人财物，只是盗窃的场合不一样，利用职务的是贪污或职务侵占，没有职务的就是盗窃。而贪污和盗窃入刑点也不一样，最早盗窃500块钱就可以入罪，后来到1000元，再到1500元，贪污原来是5000元才能入刑，相当于盗窃入刑数额10倍。一般来说，利用职务便利盗窃的可恶性比一般盗窃要重，而盗窃相较于贪污可能更加困难，也具有一定专业性。但是我们所说的专业或者某个行业通常是国家规定的正当的职业，你拥有这份职业才能成为贪污罪的主体。如果仅仅是利用岳父在单位上班，自己熟悉单位而把东西偷走，其实只是盗窃，因为没有职业上的正当性。如果是在单位上班的岳父盗窃，就构成职务犯罪，涉及职务侵占或者贪污。所以现实中，我国立法在这方面规定业务犯罪轻于普通犯罪是有原因的。举个例子，美国为什么“零元购”越来越多，是因为好多州把“零元购”的数额提高了。如果说把盗窃入罪的标准也提高到跟贪污一样的标准，那么更多的人会肆意妄为，盗窃将不再构成犯罪。所以我也在思考我国当年为何规定职务过失犯罪的惩罚轻于一般过失犯罪，从当时来看，这种做法是合理的，或者说有一定的根据，它不是立法者的错误，而是故意为之。与业务过失犯罪有关的是免责理论，即允许的风险，简单来说就是基于社会的发展，如果这种风险小于对社会带来的利益就允许这种风险存在，比如手术能救人性命，那就忽视它给别人造成伤害。如果没有医院这种特定环境，一个人拿刀划开另一个人肚子就是伤害，在医院这种特定环境下，大家觉得这就是治病救人，即使有法律风险也可以免责，风险发生之后医院会研究造成死亡的原因，并可能对规章制度进行完善以避免发生死亡，但它只会对下一个医生有约束力，对前一个医生没有约束力。因此，过失的理论是一种悄然发生的革命，被人们称为解放的理论。
（五）信赖原则
信赖原则的使用是从交通运输领域逐渐扩大到一切公共领域，其是形成人际关系普遍性的行为规则。信赖原则最开始是在交通事故中出现的，比如司机在正常开车，而几个行人突然没有按照交通规则行走跟司机驾驶的汽车发生碰撞，最后法院判司机免责。如果没有这样一种信赖，就是说不能信赖别人会像自己一样一切行为遵守规则，那每一个人都寸步难行。
（六）业务犯罪的构成论
业务犯罪的构成包括：一是与职业有关。如果与职业无关，比如说在农村盖个厕所就不是这里所说的建筑行为。
二是合法的或然性。从事这一业务一定是取得执照的，从司法判定包括最高人民法院的相关答复来看，只要没有正常执照，并且正常参与施工，比如挂靠，或者连挂靠都没有就组织大规模施工都可能是业务犯罪。这就是我们所说合法的或然性。
三是危险性。业务犯罪之所以出现就是因为它有危险性。
四是反复继续性。只有反复使用才会形成规章制度，形成这个行业的规矩。这种反复继续性针对的是这个行业，而不针对具体人。比如甲是某个工地的施工者，有一天他病了，就让自己的弟弟来替他干活，在这个过程中如果违规造成了事故，他也承担责任，所以说不是针对具体的人而言的，而是针对整个行业。尤其是那种技术不高的如力工只要遵守了相关规定一般就不会出事故，也不会承担责任。
（七）业务过失犯罪的推定
业务过失犯罪的推定，一个是注意义务和注意能力的推定。注意义务推定你掌握这些知识，往往我们说的注意义务就是行业的规矩，一般进入行业必须经过培训，那么被培训人就知道了这些注意义务，一旦违法，即使你宣称自己不知道也要按照犯罪来处理。如果一个人进入一个行业，什么都不学，什么都不知道，并把这当作“不知者不怪”，那就会造成一个现象，即谁学得多谁承担的责任大，这违背现实。所以对进入这一行业的人即使不知道也推定知道，这就是注意义务。
注意能力通常采取专家模式，因为你是行业内部的，所以要有特别的注意能力，但这个专家能力是否涉及整个国家、整个行业，要根据各地方各自的规定，因为各地发展条件不一样，同样是施工领域，不同地区的施工领域的业务素质是不一样的。所以对于某个地区的从业人员，他的注意能力应当按照某一地区的人的注意能力来界定。
另一个是特殊过失的认定。例如，义务冲突，就是当两个义务相冲突的时候如何把握，司法机关如何认定。这里通常按照紧急避险原则处理，对两个利益进行比较，保护更重的利益。此外，还有紧急避险、介入行为、自由原因、期待可能性等。其中“介入行为”就是某个行为介入其中导致一个结果的发生，如果介入行为是原因行为那么就由做出介入行为的人承担责任。假设甲被打伤，在送往医院过程中发生车祸死亡，则对于甲的死亡，由造成车祸的人负责，不能追究打伤甲的人的刑事责任。关于自由原因，比如喝酒这种行为实际上使自己陷入某种危险，所以造成刑法规定的结果时不减轻责任。关于期待可能性，实际上我个人在司法实践中很少见到有主动应用的，比如领导的命令能不能减轻或者免除一个人的责任。我们的司法机关不会主动去采用这种做法，因为期待可能性源于德国的癖马案件。该案最后法院判决车夫免责，因为如果他不使用这匹马，老板就会开除马夫，马夫将无法负担家庭，所以马夫只能遵从，最后癖马上路出了问题，通常来讲马夫应该要承担责任，期待可能性最后让他免责。
二、建筑犯罪的构成论及完善方法
关于建筑犯罪的构成论，我简单点以下几个罪：
“重大责任事故罪”是最传统的建工领域的罪名，1979年《刑法》就规定了这个犯罪，在后续的修改中分解成其他几个具体的犯罪，本罪退化成一种类罪名。但是这样这个罪名就有问题了，具体罪名和类罪名相仿，辨识度不高。所以建议对这种罪名重新界定。
“强令、组织他人违章冒险作业罪”就是从重大责任事故罪中分解出来的。关于本罪，首先，法律打击的是“强令”“默许”不应该被认定为此罪，否则就是违背罪刑法定原则。其次，本罪罪名建议更改为“强令违章冒险作业事故罪”。因为“强令违章冒险罪”没有体现出是故意还是过失，故意和过失同时出现在一个罪名中是不可理解的。另外就是本罪的刑罚定得比较高，建议降低刑罚，由最高15年有期徒刑更改为10年有期徒刑比较合适。
“重大劳动安全事故罪”的罪名也存在问题，实际上劳动在这里已经取消了，应该改成“重大安全生产条件违规事故罪”。
“工程重大安全事故罪”，这是典型的建筑工程中的犯罪，是1997年修订《刑法》时新增的罪名。这里面有一个问题是勘察单位能不能成为本罪的主体？因为本罪的主体为四类特定单位，勘察单位不在其中。但实际上勘察单位在施工过程中出现问题跟其他单位是一样的，建议把勘察单位增加进犯罪主体中。
“不报、谎报安全事故罪”，实际上本罪不仅在建筑领域存在，在其他的领域如煤矿等都存在，是《刑法修正案（六）》中增加的罪名。本罪的可罚性与上述其他罪不同，与前面的事故发生实际上应该脱开，当事故出现时，相关人员应当及时报告，主动承担责任，如果不报告就构成本罪。所以，本罪是一个单独罪名，不能作为上述罪的延续行为，从而为自己辩解说不可罚。
“玩忽职守罪”在建筑领域往往是一种职业上的过失，通常是管理部门发生的。如果是建筑领域中负责监督的部门，它实际上是职业监督，该部门具体构成的罪名应当是上述罪名，而不是本罪。本罪的犯罪主体往往是行政机关。为了完善建筑领域犯罪规制的相关制度，建设如下：一是修改特别注意义务，增加建筑行业的一些规矩、习惯。可以借鉴国外的立法例，所有应当特别注意的义务都应该遵守，不能仅限于明文规定的规章制度。二是加重业务过失犯罪的刑罚强度，增加罚金刑和资格刑，尤其是罚金刑。我在硕士学位论文中写的就是罚金刑，我的建议是升格成主刑，这样它既可以适用于轻罪，也可以适用于重罪。对于有些轻罪判处监禁刑的效果特别不好，国家付出了很多金钱，承担了很多责任，最后这个人反而可能反社会，一个罚金刑足以解决这些问题。三是剥夺从业资格。实际上，建工领域业务犯罪应当普遍适用资格刑，不让他进入这个行业。类比律师，如果没有律师证就无法进入这个行业。四是增加危险犯。对于极个别特别严重的犯罪，应该增加危险犯。今天就跟大家分享这些，谢谢。
王馨仝
感谢孙教授，孙教授不愧是教学经验非常丰富的老师，为我们深入浅出地讲解了诸多理论知识，讲解过程风趣幽默、妙语连珠，让大家在欢声笑语中收获满满，再次致以诚挚谢意。接下来为我们分享的是刘立杰律师。刘律师身为京都总所高级合伙人兼刑事二部主管合伙人，履历丰富，在四级法院均有任职经历，积累了大量宝贵经验。并且，在《人民司法》《中国刑事审判指导案例》等刊物上发表了多篇专业文章。从法官转型到律师后，刘律师同样成绩斐然，他代理的诸多案件被列为最高人民检察院与最高人民法院的典型案例。下面有请刘律师。
刘立杰
大家好！结合自己的办案经验，我认为建工领域的案件类型有很多，既有刑事辩护，又有刑事控告，同时也和非诉业务相关。刚才孙教授从理论研究的高度和深度给我们做了分享，我接下来主要从实务角度分享五个案例，分别谈一谈建工领域的非诉、刑事辩护以及刑事控告业务。
一、建工领域非诉案例
可能有人会问，建筑工程领域跟非诉和刑事有什么关系呢？在这里我要分享的是一个跟征拆相关的案例。我在几年前是某国有科研单位的常年法律顾问，主要负责帮助他们把控重大决策中的法律风险。这样一个科研单位不仅出了好多院士，还有很多军民融合产业，它是怎么会跟刑事风险产生关联的呢？项目的大致情况是市政府决定对该科研单位所在的区域进行旧村改造，所以批复对这家科研单位周边的部分集体土地进行征收。区政府在执行市政府批复的过程中，自己又出了一个公函，这个函件中把原来市政府作出的批复里不包含的一块土地征收了，准备用来做绿化。当时科研单位的法务部门和领导层面基本认可了区政府的公函，他们认为都是国家的地，既然国家要征收就交出去。我虽然对征收拆迁方面研究不深，但是在审核相关材料的时候隐隐约约感觉有问题，市政府和区政府征收的土地面积差了有1公顷左右，虽然相对于100公顷来说差1公顷不算多，但是基于职业的敏感性，我让助理查了一下具体差在哪里。经过仔细核对，我们发现区政府比市政府的规划多了0.94公顷，多出的部分是归属于这家科研单位的国有资产。之后我就问助理区政府这么做有什么手续吗？他说区政府对于新增的这0.94公顷出了公函。于是我就思考区政府公函跟市政府作出的批复能否不一致？我们负责该项目的建工律师认为区政府是可以作出相应的征收决定的，所以公函有效。但我持不一样的观点，我认为必须是征收决定书才行，区政府公函不行。另外，市政府批复的是征收集体土地，区政府却征收科研单位的国有土地，也不一致。针对这个问题，我先后问了高级人民法院、中级人民法院原来的同事，大家认为我考虑的是对的。于是我就把这个意见反馈给了科研单位，科研单位的法务一开始认为我不服从大局，让我改法律意见。后来我向他们说明，土地虽然都是国家的，但集体的和国有的在法律上完全是两码事，这0.94公顷国有土地价值上亿元，如果在没有法定征收程序的情况下就让出，很可能会造成国有资产流失，后续可能存在滥用职权或者失职渎职的刑事犯罪风险。在我们律师团队的坚持下，经过与区政府的沟通，最终没有征收这块土地。这件事之后科研单位的领导和法务都对我们刮目相看，说我们敢于坚持原则，不盲从甲方，不但帮他们避免了国有资产流失，还规避了重大刑事法律风险，真正起到了保驾护航的作用。
二、建工领域刑事辩护案例
案例一：本案发生在广东省的一个城市，里面涉及EPC（工程总承包）的模式，具体为城市污水处理工程。由于市政建工企业有资质但没有资源，所以这个项目是实际施工人借用了市政建工企业资质来接的，最后由市政建工企业和当地的住建局签的合同。合同总预算金额大概4亿元，其中涉及铺设排水管道，修筑检测井，搭建临时施工桥梁等项目。在这些项目中客户进行了一些操作，涉嫌诈骗犯罪，具体如下：
一是4亿元的项目中有3900多万元大概十分之一的部分是铺设排水管道，施工人用的工艺是比较便宜的那种，但施工材质都是一样的。因为如果要提升施工工艺就要交专利费，可能要差几倍的钱，所以施工人为了省专利费，采用了一种非专利的施工工艺，节省了很多成本，但是他在结算单上报的是专利施工工艺，所以出现了大概3900多万元的差额。
二是虚增修筑检测井数量，比如施工人实际修筑了90个检测井，但结算时却上报有100个，有10个是凭空多出来的检测井，涉及金额几十万元。
三是施工建设的过程中需要搭建临时的桥梁过路，施工人报了100万元的预算，但是实际上只花了50万元搭建临时桥。
这三类加起来指控普通诈骗的金额一共是4000多万元。依据《刑法》及相关司法解释的规定，普通诈骗罪中诈骗金额50万元以上就要判处10年以上有期徒刑，诈骗4000多万元基本上就是15年有期徒刑或者无期徒刑了。我们接手这个案件以后，第一个思路是看能否将普通诈骗辩为合同诈骗。建工领域的项目一般都会签合同，但是这个案件中因为客户不是书面合同的一方当事人，而是实际施工方，所以检察官认为没有合同就不能认定为合同诈骗。我们是想将它认定为一个实质的合同，因为合同诈骗量刑的幅度、量刑的档会比普通诈骗要轻一些。第二个思路是我们认为在建筑工程领域，以次充好、偷工减料或者施工人做了工程但是质量差一点，与弄虚作假、虚增工程量等还是存在明显差异的，一个是好坏的问题，另一个是有无的问题。况且，本案涉及的主要是施工工艺的问题，最多算是“偷工”但没有“减料”。同时，我们还找到了一些案例，案例中认为建筑工程领域的此类问题一般属于民事欺诈和民事纠纷，而且EPC模式下在项目验收时如果发现了问题也可以整改，施工人还可以退钱弥补损失等。所以这种情况下，我们在审查起诉阶段把4000多万元中的大头3900多万元给减掉了，认为这属于工程领域的民事纠纷，这一部分减掉了以后诈骗金额就只剩100多万元了。
针对剩下的100多万元，我们再辩护说是合同诈骗，那么量刑就由10年以上有期徒刑或无期徒刑变成了3年到10年有期徒刑的量刑档。我们还想争取再辩为单位合同诈骗，那就存在判处3年有期徒刑以下刑罚的可能。但是一审法院最终没有认定为单位犯罪，判决施工人构成合同诈骗罪，判处了3年6个月的有期徒刑。
所以，建设工程中的一些行业规定、行业规范，对于犯罪定性和律师做辩护是有很大帮助的，我们和建工团队的律师一起讨论时，他们认为这种情况在建工领域很常见，很少有认定为犯罪的。当时我在法庭上还举了个例子，虽然不太严肃，但法官也能理解到精髓，主要表达的意思是：这个项目单从比例上来说，如果整个工程都是“豆腐渣”，那是实实在在的犯罪。但如果说4亿元的工程中只有100多万元是假的，比例仅为四百分之一，就相当于在网上订了一个草莓蛋糕，结果外卖送来了一个蓝莓蛋糕，所有的材料都没有问题，只是店里没有草莓了，擅自换成了蓝莓，虽然价格存在一点差异，但是不应当认定为诈骗行为，因为主要合同内容都履行完了。这个工程也是如此，这么大的工程量只存在轻微瑕疵，不应当认定为诈骗犯罪。
此外，当时我们还尝试从另一个角度做无罪辩护，就是在施工的过程中施工人按照结算单结算的时候和报的预算是一样的，但实际上预算和结算肯定是有差异的，如果这种差异是单个项目有差异，比如这个地方多算了，其他地方少算了，为了结算方便，统一“找平”核算后总价不变，那么对于这种局部变化没有向发包人说明虽然是采取了欺骗手段，但实际支出和成本总价没有变化，应当认定为施工人不具有非法占有的目的，不宜认定为诈骗犯罪。为此，我们提交了很多证据来证明因为工程量巨大，有的地方施工人增加了施工量和施工成本，但是为了方便结算就没有做变更，后续虚增工程量和虚报了一部分工程成本就是为了折抵之前多支出的那部分成本，不具有非法占有的目的。这就回到了诈骗和民事欺诈中有没有非法占有目的的问题上，属于刑民交叉问题。
案例二：这个案例是我最近辩护的一个案件，犯罪嫌疑人是执行庭的一位法官，涉嫌执行判决、裁定滥用职权罪。具体案情是，有两家建筑单位都给一个工程施工，第一家建筑公司先施工了一部分之后撤出，第二家公司接替第一家公司进场继续施工，结果发包方均未向他们支付工程款，这两家建筑公司就分别起诉发包方要求支付工程款。后来法院分别判决发包方向这两家建筑公司支付相关费用，两个案件分别进入了强制执行程序。
执行法官根据第一家建筑公司的申请，先查封了执行标的，但因为疫情期间第一家建筑公司经济状况不好，一直不愿意缴纳评估鉴定费（因为不知道最后拍卖完执行标的值不值钱），所以案件一直未执行。第二家建筑公司听说这个情况后表示自己愿意交评估鉴定费，并且口头表示愿意将执行款分给第一家建筑公司一部分。随后执行法官就把第一个案件的查封手续解除了，并用第二个案件把执行标的重新查封上。
重新查封之后，第二家建筑公司缴纳了评估鉴定费用，执行标的被拍卖了500万元，但第二家建筑公司把执行回来的钱自己扣下了，没有分给第一家建筑公司。第一家建筑公司就去法院投诉这位执行法官，说本来是他提供线索查封的，就算他不缴评估鉴定费，法官也没有权利随便解封。法官辩解说第一家公司当时是同意的，但因为当时只是通过电话口头约定，没有留下证据，所以法官的辩解没有被认可。后来第一家建筑公司就天天投诉这位执行法官，导致这位法官最终被检察院立案侦查、批捕，现在进了看守所。
这位执行法官认为自己很冤，就问我怎样才能让他无罪，说他还想继续当法官。但是，这个案件已经经过了法院的组织程序及纪委、监委和检察机关，到现在这一步再做无罪辩护非常难。我在会见过程中，就和这位执行法官一起研究有没有出罪的空间。后来这位法官从建工案件行业潜规则的角度，提出一个辩护思路，我们觉得还是有一定希望的。大家都知道，在建工领域挂靠行为是比较常见的，之前在给第二家建筑公司处理执行标的的过程中，法官一直联系第一家建筑公司，希望他们出具参与分配的书面意见，但这家公司一直不配合。于是他猜想这个项目有可能实际施工人并不是第一家建筑公司，而是挂靠在第一家建筑公司下面的另一个施工队。如果他的猜想成立的话，那么不排除第一家建筑公司根本不知道具体施工情况，甚至可能存在施工队伪造第一家建筑公司的公章进行起诉的情况。如果这种猜想全部成立，那么第一家建筑公司起诉发包人就可能属于虚假诉讼。如果虚假诉讼成立的话，该案申请执行所依据的生效判决就不存在了，就和刚才戴律师讲的农民工起诉和实际分包人起诉不同是一样的。
这位执行法官的意思是能不能对第一家建筑公司在原始卷宗里的公章和它的工商备案公章进行对比，如果是挂靠且是假公章，那么第一家建筑公司可能根本就不知情。因为这种情况在建工领域非常常见，比如一家公司在北京，另一家在上海的公司挂靠在北京公司名下，上海公司为了在上海接工程结算、纳税方便，而伪造北京公司公章。当时我们就试着追查这条线索，找到书记员查了卷宗里的公章，先用肉眼看一下第一家建筑公司提交的公章和工商档案里备案的公章是否一致，目前看是存在一些差异的。如果未来经过鉴定证明了我们的猜想，就有可能把这个执行案件认定为虚假诉讼案件，这样的话因为虚假诉讼的判决将来要被撤销，法官据以执行的依据就将不复存在，就有可能辩成无罪。换句话说，建工领域的案件非常专业，如果法官天天审这类案件，专业能力过硬，有的时候也可以帮自己。
三、建工领域刑事控告案例
案例一：有一家房地产开发公司，和外地一个项目中介合作，中介说认识当地市里负责开发的领导，能“搞定”一个好块地。中介要求和房地产开发公司共同成立一家新公司，各投一部分钱共同开发。因为是中介拿的资源，所以中介投4亿元，房地产开发公司投10亿元，未来利润也按照投资比例进行分配。这家房地产开发公司觉得对方都投钱，中介肯定也会上心处理，不然万一赔钱了，对方也是要亏损的，大家是利益共同体，所以比较信任中介。双方投资到位之后，用14亿元组建的这家公司实际上是由中介方的实控人的亲属控制的，房地产开发公司派去的负责人被中介方收买了，最后人、财、权全部由中介方实际控制，房地产开发公司当时并不知情。后来这14亿元被以各种名义掏空了，实际有多少用于约定的房地产开发项目也查不清楚。事后，中介方解释说之前双方约定的房地产项目因为土地规划改变，不再属于建设用地，这属于政策调整引起的投资风险，只能认亏。后来我们律师团队通过天眼查、企查查以及各种渠道调查，发现原来用这14亿元共同组建的公司的实控人是中介方的亲属，而且发现了派驻人员被贿买的情况。当时就准备控告中介方合同诈骗，但是因为是“一对一”的证据，资金流也穿透不了，暂时无法实现证据闭环。
一开始那个中介方态度很强硬，对房地产开发公司说这就是投资失败，是市场行为，即使控告也没有用。这种情况下，我们甚至找了当地市委、市政府相关人员取证，证明中介方和房地产开发公司签订投资合同的那一刻这个项目的土地规划就已经调整完了，也就是说这个项目当时就已经不具备开发的条件了。之后，我们就往回倒之前双方签订的投资合同，其中有一个条款提到中介方确认这块地是规划用于开发高档商品房住宅的，但实际上当时市政府已经在内部会议上明确了这块地不能用于房地产开发，而且有初步证据证明中介方应当知道这个内部会议精神。所以，我们找中介方说他明知道这个项目的土地规划调整，但是在签合同的时候隐瞒了这一情况，这种行为是典型的合同诈骗。中介方后来也咨询了律师，并且看到我们在积极控告，就做出了妥协，找房地产开发公司签订了调解协议。这个案件处理得非常顺利，因为我们代理控告，警方虽然没有立案，但是在初期摸排的时候找中介方过来问话，问了两次中介方就认识到问题的严重性了。后来中介方主动退了8亿元，还有2亿元通过股票、房产来折抵。这个事本来应该就圆满结束了，10亿元基本都要回来了。但是，房地产开发企业有点儿“得理不饶人”，加上当时疫情经济压力比较大，就越过律师团队私下找到中介方，要求中介方再按照同期投资预期利润的20%赔偿投资利益损失，也就是让中介方再多还2亿元。结果一下子把中介方惹恼了，中介方不仅不再配合处理原来答应用来折抵的房产，还要告房地产开发公司敲诈勒索。后来房地产开发公司也担心被人控告，才把实情告诉我们律师团队。当时我们分析如果只是通过刑事控告拿回原本应得的那部分财物，就不属于敲诈勒索，但如果超出应得的部分过分索取，那就有可能构成敲诈勒索。这个项目里，10亿元资金被骗5年，索要20%的损失赔偿是否属于过分索取，存在一定争议，但并不能完全排除刑事风险。在这种情况下，双方又重新进行了协商，最终妥善解决了遗留问题，均没有进入刑事程序。
案例二：刚才侯主任也介绍了现在经济形势非常不好，比如北京周边有个城市当年以举办某大型赛事活动为契机，一下子盖了大量的楼房，宣传本地特别宜居且适合养老休闲。当时地方银行非常愿意把钱贷给房地产公司，所以手续比较宽松，结果楼是盖起来了，但房地产寒冬也来了，很多房子烂尾卖不出去，房地产公司也还不上银行的钱，形成了一堆烂账。现在很多地方的中小银行存在这种情况，国家政策层面也存在这种化债需求。从法律角度看，解决方法之一就是委托律师事务所去控告那些借款企业，也就是“追赃挽损，刑事清收”。在这种情况下，就需要刑事律师介入研判。这个业务并不是刑事律师的传统业务，既涉及诉讼，也涉及谈判，还要处理很多非诉领域的账目、合同等材料。银行方面需要大量的刑事律师和审计人员来研判哪些借款企业的哪些行为是骗取贷款或者贷款诈骗。比如一家房地产开发公司向银行借款50亿元，实践中并不是所有的借款都流入贷款合同所约定的用途，很多房地产开发企业同时开发多个项目，借款进入企业资金池之后，哪里缺钱就先用到哪里，等一个项目卖完了，再用获得的利润来还另一个项目的借款。但是资金总量是不够的，经济形势好的时候可以随意腾挪不爆雷，但当经济形势不好的时候，可能就会导致资金链断裂形成烂尾。所以说，只要一查资金流向，借款企业很多有问题，这个时候就涉嫌骗取贷款或者贷款诈骗。
我们曾经协助银行处理过一个比较大的项目，涉及长安街附近的一个标志性建筑，后来被银行申请查封了。因为这家公司的老板当年是通过其实控公司贷款买的这个楼，现在他实控的公司还不上钱了，但老板个人有偿还能力。如果按照贷款合同，借款人是公司，资不抵债，申请破产就结束了，但银行就会形成不良资产。如果老板涉嫌骗取贷款或者贷款诈骗，那就可以让其以个人资产退赔。在一开始接触的时候，那个老板特别强硬，就是不想退钱，他大概贷了100亿元，后来经过谈判，只愿意退两三个亿，银行不同意，房地产老板表示可以把这个楼给银行，但经过评估认定这个楼现在大概值50亿元。后来我们就去查贷款资金的去向，如果构成骗取贷款罪，最高7年有期徒刑，如果构成贷款诈骗罪，最高无期徒刑。当时查到贷款资金中有2000多万元用于购买了一辆劳斯莱斯幻影，我们以此为线索，认为他构成贷款诈骗罪。但是这位老板也很聪明，他提供了车辆产权证明说这个车是公司购买的，不是归他个人所有，他辩解说用公司公款买豪车是为了方便公关接待开展投资业务，自己没有非法占有目的，不构成犯罪。
这可能说得有些远了，我想表达的就是，类似这种一边涉及刑事控告，一边涉及刑事辩护，两边进行对抗，同时律师团队介入调解的案件，都属于建筑工程领域案件的范围。
刚才我简单地介绍了非诉、刑事辩护和刑事控告，可以看到建工领域的案件和刚才王律师分享的一样，案件标的大、法律关系复杂、专业性强，所以说这个领域大有可为，值得研究和深挖。
最后，借此机会我也宣传一下我们京都刑事二部的“刑辩百人谈”栏目（2025年将改版为“刑辩百人谈”）。我们创立这个栏目之初，田老师给我们的定位是“专业性的论坛”，同时也兼具一定的公益普法功能。基本上每一场活动，我们都是免费给公众直播，既属于对律师的公益培训，也是针对社会公众的普法。我们有一个理想，那就是把每一场研讨活动都做成这个行业领域的No.1，实际上我们也一直在努力接近这一目标，特别是今天在京都深圳分所的这场活动，不管是在总所和分所的合作模式上，还是在建筑工程领域法律研讨方面，我个人有信心、有底气说今天这场活动就是行业领域的No.1！谢谢大家！
王馨仝
感谢刘律师的精彩分享。从刘律师分享的案例中不难看出，他在代理大要案方面成果卓著。在代理此类案件过程中，我也深有体会，他凭借着专业素养与敬业精神，总能另辟蹊径、出其不意，最终收获成功，这些案例让我个人也深受启发。
最后，我们有请备受尊敬的王在魁老师。王老师是京都高级合伙人、全国审判业务专家，曾在广东省高级人民法院担任刑庭庭长、审监庭庭长、执行局副局长等重要职务，审判经验极其丰富，在律师行业也极为成功。下面有请王老师为我们今天的研讨会作总结发言。
王在魁
很荣幸能有机会跟大家聊聊刑民交叉的问题。其实对于建工领域刑事案件，我接触得不算多，不过受到王惠玲专委、孙教授发言的启发，想谈谈自己对于刑民交叉问题的一些看法。刑民交叉不仅是一个理论问题，在实践中也存在较大争议，并且还关乎刑事案件中诸多民事主体的切身权益。就像大家常说的“钱不是万能的，但离开钱是万万不能的”，这足以体现权益保障的重要性。
首先来谈谈为什么会存在刑民交叉，以及大家为何如此关注这一问题。我认为主要有两点原因：
其一，刑事案件有着控告、初查、立案、侦查、起诉、审判（涵盖一审、二审），甚至中间还可能涉及发回重审、执行等一系列流程，整个过程耗时往往较长。要是刑事案件能在较短时间内，比如一两个月就完结，那或许就不存在刑民先后顺序的争议了，关键就在于其用时太长，很多当事人等不起。毕竟今天手里的1亿元和10年后的8亿元，很难去评判哪个更重要。
其二，在案件刚发生，或者当事人、公安、律师、纪检监察部门等各方探讨案件性质时，对于案件是否构成刑事犯罪往往并不确定。若说构成犯罪，可证据还没有通过侦查获取；若说不构成犯罪，又感觉比较像刑事犯罪。多数情况会面临这样模棱两可的状态。所以，这就产生了到底该“先刑后民”还是“先民后刑”的问题。
接着讲讲“先刑后民”这一传统做法。它虽然符合传统认知，但不一定就是绝对正确的。正如王惠玲女士所说，目前并没有哪个明确的法条规定必须要“先刑后民”。在刑事案件里，为避免刑事案件对民事案件造成过度拖延，有时会先行作出刑事判决，之后再由同一审判组织审理刑事附带民事案件，狭义上可以理解为“先刑后民”，不过对此也存在不同意见。“先刑后民”这一传统的形成是基于杀人、伤害、盗窃、抢劫这类传统犯罪类型。但如今的经济生活远比以往复杂得多，特别是金融创新方面。在金融方面我算是外行，我个人理解金融创新就是一部分人把钱存到银行，银行再把钱贷出去，但中间有个资金池，这给诈骗那些缺乏经验和辨别能力的人提供了机会，可能我这么说有点极端了，但实际上确实存在这样的问题。
而且金融领域涉及众多人员，一个案件里不仅单位内部有许多人，还有相关的相对人。他们当中很多人并非直接参与犯罪或者参与程度很低，甚至是受害人，其民事权利也需要得到保护。要是完全等到刑事案件审结，那耗费的时间就太长了。所以，从理论层面来讲，不能一概而论地认定所有案件都要“先刑后民”。对于那些由犯罪直接导致的案件，采取“先刑后民”是合理的；但如果是与犯罪事实并非直接相关的案件，就不一定要遵循“先刑后民”了，有的可以“刑民并行”，有的则需“先民后刑”，具体要依据实际案件情况来判断，这是处理这类问题的总体原则。
大家探讨“先刑后民”还是“先民后刑”，重点其实都在于对民事诉讼当事人权利的保护，那具体该如何保护呢？下面分几种情况来说明：
第一种情况，在刑事案件侦查过程中，不论是公安机关还是纪检监察机关，只要明确判定某些财物应当交付给对方当事人，即便不直接发放给对方也是可以处理的。比如，单位可能还有负责人未被抓获，但基于对方的申请，也可以暂时先发一部分财物给对方。像农民工工资问题，不仅关乎他们能否过年、维持生活的问题，还涉及社会稳定。毕竟人在生活受到威胁时，什么事都可能做得出来，虽然并不是所有人都会这样，但存在这样的隐患。
第二种情况，这里要分两种情形来看待：一种是确定与犯罪无关的财物，那自然应当正常履行相关手续，把财物归还给当事人。另一种是财物与犯罪有关系，但关系又不那么明确，法官、警官一时难以准确判断。从职业角度出发，如果我是警官，原则上出于避免被追究渎职责任的考虑，保守一点的做法是先把这类财物扣下来，案件查清后再发还。
第三种情况，当正在进行民事诉讼时，某个单位涉嫌犯罪了，它可能作为被告，也可能作为原告。要是作为原告，情况或许还好些；要是作为被告，正常的审理流程还是要继续进行的，但是可以设计一种制度，就是允许审判、上诉，但暂不执行，这样就能保证将来不会出现财产损失的情况。之所以要考虑“先刑后民”，更重要的一点就是要保障财产安全，避免民事判决完后把财产都执行走了，结果后来发现该财产是犯罪所得。虽然要保护民事诉讼中原告的权益，但刑事案件中被害人的权益同样需要保障，这就需要做好平衡。所以，在这种情况下也要具体分析，如果涉嫌犯罪且与犯罪有关联，那自然应当采取相应措施，不能让被告人或者单位的财产随意流失。
我讲这么多，其实涉及一个核心问题，就是如果法条有非常明确的规定，那按规定处理自然是简单明了的。但在现实生活中很多事情并不确定，万事万物都是处于变化之中的。而且对于未来的考量也很重要，有些案件当下看着没有问题，实则暗藏诸多陷阱，短期内很难看清全貌。所以，这就要求执法人员，像警官、检察官，乃至法官，不仅要提高业务水平，更加敏锐，还要多懂些人情世故。这里说的人情世故是指司法人员要能洞察犯罪分子背后的恶意。因此，警官在办理刑民交叉案件时，需要提升业务能力，综合考虑上述提到的这些问题，具体案件具体分析，确定到底是“先刑后民”合适，还是“刑民并行”合适，抑或“先民后刑”。
我年轻时研读西方法律思想史，记得有位思想家说过，法律的最高原则是善。如今我工作了差不多40年了，越发觉得这话非常正确，尤其是对于执法人员而言，“善”就是他们的最高原则。法条知识、业务技能固然是必备的，但要想成为一名优秀的警官、检察官或者法官，其内心秉持的原则、道德水准才是决定专业工作做得好坏、做事效果如何的关键因素。特别是在处理刑民交叉这类案件时，如果能怀揣着善良之心、怜悯之心、公正之心，一般来说对问题就能看得更透彻一些。当然，在工作中也要为自己的职业安全考虑，但必要时也应当敢于冒险。
可能有的人会说，要是能把法律规定得再细致些，完全按规定做多好。我觉得这是很难实现的。就好比数学里的抛物线，它可以无限接近于y轴或者x轴，但永远也抵达不了。只要法律规范的对象是人，法条就永远不可能做到百分百完美无缺。我们当律师也是一样的道理，对法条的熟悉程度和办案经验固然是基础，但要想真正赢得当事人的尊重，取得良好的办案效果，将来成为一名知名大律师，更重要的还是要靠内心的善念、良心以及职业道德，这也是我们从事这个行业的理想追求。我就讲这么多，辛苦大家了。
王馨仝
谢谢王老师，本次活动到此结束，也期待大家积极地参加我们下一期的活动，谢谢！
注：摘自刘立杰主编：《刑辩百人谈·专业篇》（2024年特辑）第600～650页，法律出版社2025年3月出版。