一、用法条竞合思维认定区分开设赌场罪与赌博罪
从案例解读来说,将聚众赌博与开设赌场进行对比有利于识别,但《105号指导案例理解与参考》的文章所举案例都太极端了,是明显的聚众赌博与明显的开设赌场,对于中间形态的案件并没有列举,所以按照对比思维去区分二者,不利于开设赌场的判断。
聚众赌博与开设赌场之间是法条竞合关系,应用法条竞合思维来认定开设赌场,开设赌场作为赌博罪的子法条,其因为特殊的特征而认定为开设赌场,据此在认定开设赌场时,关键看是否符合其特殊性亦即四性,如果不符合则再考虑聚众赌博,在认定思维上应是递进式的。
二、开设赌场立法根据(开放性)的判断是具体危险犯的判断
刑法中有:危险驾驶罪(醉驾,六个月以下)-“未发生危害结果”的以危险方法危害公共安全罪(刑法114条,三到十年)-“发生危害结果”的以危险方法危害公共安全罪(刑法115条,十年以上)。
上述案例显示,行为的危险程度不同,所犯之罪就不相同,由此引发了开设赌场的犯罪成立根据为何?
根据开设赌场罪的立法目的是吸引不特定多数人参赌,就此而言,开设赌场的认定争议主要是以下几种:
1、只要实施了开设赌场行为就构成犯罪,而不需要具体判断是否达到足以吸引不特定多数人参赌的条件(处罚根据是抽象危险)
2、不仅需要判断开设赌场行为,还需要具体判断是否达到了足以吸引不特定多数人的参赌的条件。(处罚根据是具体危险)
3、开设赌场并实际吸引了大量不特定多数人参赌。(处罚根据是实害)
从司法实践与法定刑的轻重来看,第二种情形是开设赌场罪设立的根据,亦即开设赌场罪是具体的危险犯,需要判断是否形成了,能吸引不特定多数人参赌的紧迫危险。
三、开设赌场的量刑应坚持罪责刑相适应原则。
在形式上符合,面向不特定人,提供支配控制赌博活动的场所外,实质上也具备了能吸引不特定多数人参赌的条件,可以认定为开设赌场罪,但开设赌场内部,在危害性上也存在差异。
1、应考虑每局赌资小或者限制下分的
“...压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支行为,在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时,不仅应当考虑涉案枪支的数量,而且应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力,以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节,综合评估社会危害性,坚持主客观相统一,确保罪责刑相适应。”
在开设赌场中与之相对于的是每局赌资小的或者限制下分的,因为少量财物输赢属于娱乐行为,文旅局备案的游戏机中如果没有下分也是娱乐行为,此种与枪口比动能较低的玩具枪类似。
2、考虑熟悉程度或者开放程度,酌情量刑
案例库中,《王某、战某昆代替考试案》发生在熟人之间、《郝某甲盗窃案》发生在亲属之间,《胡某绑架案》发生于继子女之间、《武某军、关某倩拐卖儿童案》发生在亲生子女之间,上述案例都因人际关系方面的理由而减轻处罚。
开设赌场罪是面向不特定人的,亲友之间不可能成立开设赌场罪,但间接性的朋友,对于量刑应有影响。
3、目的动机
“认定醉驾犯罪情节轻微,需要综合考虑被告人驾驶的动机和目的、醉酒程度、机动车类型、道路情况、行驶时间、速度、距离及认罪悔罪表现等因素”
“对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的行为,在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时,不仅应当考虑涉案枪支的数量,而且应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力,以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节,综合评估社会危害性,坚持主客观相统一,确保罪责刑相适应。”
上述都是关于罪责刑相适应原则在具体犯罪中的经典表述,上述都有提及目的动机是具体量刑的考虑因素。在案例库中:
《于某非法持有枪支准许撤回起诉案》的量刑考虑了其“娱乐收藏目的”、
《胡某绑架案》认定情节较轻的理由之一是,其目的只是逼对方“下跪道歉”;
《解某某非法出售珍贵、濒危野生动物案》的裁判要旨提及“如涉案动物系用于科学研究、物种保护、展示展演、文物保护或者药用等合法用途的,在量刑时应与前者有所区别。”

