本文作者：李明真
随着科学技术和互联网的深入发展，刑事案件中，以电子数据呈现出的证据形态变得愈发多样，比如电子邮件、微信聊天记录，支付宝转账记录等，虽然目前电子证据被认为是查明事实、指控犯罪的一种关键证据，且被冠以“证据之王”的美誉，但由于此类证据数量多，收集程序复杂，科技含量高，审查难度大等特点，对于其审查和辩护工作存在着多处需要探讨和总结的地方。本文以电子证据取证的三大类为划分依据，包含电子证据的收集、提取，电子证据的检查和侦查实验，电子证据的检验与鉴定此三方面，从电子证据真实性、合法性、关联性“三性”为质证突破口，累计归纳以下23个质证要点，对电子证据的审查与辩护做一全面梳理。
一、概念明晰
在电子数据审查质证中，存在着多种专业术语，对术语清晰理解可使对质证工作事半功倍。
（一）存储介质
根据《人民检察院办理网络犯罪案件规定》（以下简称“网络犯罪规定”）第62条可知，存储介质，是指具备数据存储功能的电子设备、硬盘、光盘、优盘、记忆棒、存储芯片等载体。
（二）完整性校验值
是指为防止电子数据被篡改或者破坏，使用散列算法等特定算法对电子数据进行计算，得出的用于校验数据完整性的数据值；一个电子只有一个存储介质。
（三）数字签名
是指利用特定算法对电子数据进行计算，得出的用于验证电子数据来源和完整性的数据值。
（四）数字证书
是指包含数字签名并对电子数据来源、完整性进行认证的电子文件。
二、电子数据取证合法性分析
根据《网络犯罪规定》第28条可知，电子数据取证主要包括以下方式：收集、提取电子数据；电子数据检查和侦查实验；电子数据检验和鉴定。电子数据取证过程是否合法，是判断电子数据的证据能力和证明力的关键，也是辩护律师辩护工作的重点，以下笔者对实务中常碰到的是电子数据收集、提取；电子数据的检验和鉴定着重作一分析：
（一）电子数据取证方式之一：电子数据收集、提取合法性分析
首先需要厘清的是，根据《取证规则》第7条可知，收集、提取电子数据，可以根据案情需要采取以下一种或者几种措施、方法：（一）扣押、封存原始存储介质；（二）现场提取电子数据；（三）网络在线提取电子数据；（四）冻结电子数据；（五）调取电子数据。但在实务中，提取电子数据多以扣押、封存原始存储介质形式出现。本文着重从实务中常见的扣押、封存原始存储介质、及现场提取这两种方式对电子数据的收集、提取过程合法性进行质证，笔者总结为以下十二项：
1.是否由二名以上侦查人员进行？
根据《新刑事诉讼法解释》第112条、《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》（以下简称“取证规则”）第6条可知，收集、提取电子数据，应当由二名以上侦查人员进行。因此要审查是否只有一个侦查人员签名；若是一人签名，再看其是否作合理解释或者补正，若无解释，或者虽有解释但并不合理，即与案件毫无关联性，则根据《新刑事诉讼法解释》第113条规定，不能作为定案依据；
2.是否扣押、封存原始存储介质？
首先需要厘清的是，扣押、封存原始存储介质并不是收集、提取电子数据的唯一方式，根据《取证规则》第7条可知，收集、提取电子数据，可以根据案情需要采取以下一种或者几种措施、方法：（一）扣押、封存原始存储介质；（二）现场提取电子数据；（三）网络在线提取电子数据；（四）冻结电子数据；（五）调取电子数据。但在实务中，提取电子数据多以扣押、封存原始存储介质形式出现，所以辩护人在质证时，首先可审查是否扣押、封存了原始存储介质？或者是否有其他不适宜扣押封存的情形？
3.是否存在违法打印、拍照的情形固定电子数据？
根据《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《电子数据规定》）第8条规定，“收集、提取电子数据，能够扣押电子数据原始存储介质的，应当扣押、封存原始存储介质，并制作笔录，记录原始存储介质的封存状态”。但实践中较为普遍的情形是，在未出现不能扣押原始存储介质，或者未有无法现场提取、调取、冻结电子数据的情形时，采取打印、拍照或者录像等方式固定相关证据，这是不合法的。根据《取证规则》第8条可知，只有在“（一）无法扣押原始存储介质并且无法提取电子数据的；（二）存在电子数据自毁功能或装置，需要及时固定相关证据的；（三）需现场展示、查看相关电子数据的”这三种情形下，才可以采取打印、拍照或者录像等方式固定证据，并且要在笔录中说明原因；且一旦能够扣押原始存储介质的，即使以前款（二）、（三）方式进行完毕证据固定，仍应当扣押原始存储介质，不能扣押原始存储介质但能够提取电子数据的，应当提取电子数据。
由此可知，收集、提取电子数据的方式是阶梯型的，只有在上述无法封存原始存储介质、无法现场提取电子数据等客观不能情况下，才能以打印、拍照方式进行，并要在笔录中注明原因，否则径行以截屏、打印件的方式收集、提取，则存在合法性问题。
4.是否存在未封存或者迟延封存、封存前后未拍照的情形？
根据《取证规则》第11条可知，对扣押的原始存储介质，封存前后应当拍摄被封存原始存储介质的照片。照片应当反映原始存储介质封存前后的状况，清晰反映封口或者张贴封条处的状况；必要时，照片还要清晰反映电子设备的内部存储介质细节；另外对于实践中侦查机关常常封存的手机等等具有无线通信功能的原始存储介质，辩护人还要审查在封存过程中是否采取信号屏蔽、信号阻断或者切断电源等措施。总之，判断封存是否合法，首先要判断是否有未封存或者迟延封存的情况；封存拍照程序是否如上述所示；一个方向性的原则：应当在保证在不解除封存状态的情况下，无法使用或者启动被封存的原始存储介质；
5.是否制作封存笔录、扣押清单？
根据《电子数据规定》第8条可知，对于扣押、封存原始存储介质，要制作笔录，记录原始存储介质的封存状态。同时根据《取证规则》第12条，对扣押的原始存储介质，应当会同在场见证人和原始存储介质持有人（提供人）查点清楚，当场开列《扣押清单》一式三份，写明原始存储介质名称、编号、数量、特征及其来源等，由侦查人员、持有人（提供人）和见证人签名或者盖章；《取证规则》第13条，对无法确定原始存储介质持有人（提供人）或者原始存储介质持有人（提供人）无法签名、盖章或者拒绝签名、盖章的，应当在有关笔录中注明，由见证人签名或者盖章。由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的，应当在有关笔录中注明情况，并对扣押原始存储介质的过程全程录像。
在电子数据相关案件中，存在很多对扣押的原始存储介质，如电脑、手机扣押后，不制作封存笔录、不记录封存状态的情况，也未制作《扣押清单》，无法判断是否对涉案手机、电脑等予以封存。如汤某某非法经营案（2018）甘0524刑初4号）中，因侦查机关未对涉案手机制作封存笔录和扣押笔录，仅有的扣押决定书上记载的内容也反映不出涉案手机是否予以封存，法院认定公诉机关出示的证据不能证明对涉案手机进行了封存，进而导致电子数据的提取过程存在瑕疵，部分犯罪数额不予认定。
6.是否对电子数据的名称、编号、特征等清晰注明？
根据《取证规则》第12条可知，在扣押原始存储介质的《扣押清单》上，应当写明原始存储介质名称、编号、数量、特征及其来源等，以此审查原始存储介质来源合法性，以及扣押的原始介质与清单记载的介质的同一性。实践中就有因查获的手机等物品未进行封存，电脑未记载串号，未记录独特性标识，无法判断证据来源和同一性的，对从扣押介质中取得的证据不予采信（2016）渝01刑初20号刑事判决书）。
7.见证人是否适格？
根据《新刑事诉讼法解释》第80条规定，下列人员不得担任见证人：
（一）生理上、精神上有缺陷或者年幼，不具有相应辨别能力或者不能正确表达的人；
（二）与案件有利害关系，可能影响案件公正处理的人；
（三）行使勘验、检查、搜查、扣押、组织辨认等监察调查、刑事诉讼职权的监察、公安、司法机关的工作人员或者其聘用的人员。
同时，《新刑事诉讼法解释》第86条新增内容“人民法院可以通过相关笔录载明的见证人的姓名、身份证件种类及号码、联系方式以及常住人口信息登记表等材料进行审查”。由此可见，辩护律师可通过审查相关笔录是否清楚记载见证人的身份证件种类及号码、联系方式等信息来判断与案件的利害关系，需要注意的是，设立见证人的目的在于监督相关刑事诉讼活动的依法进行，确保相关笔录和清单的客观公正，虽然与案件有利害关系，但不会影响案件公正处理的人员，可以担任刑事诉讼的见证人。如犯罪嫌疑人的家属与犯罪嫌疑人有利害关系，但是由其见证搜查过程，能够有效监督侦查人员依法行使职权，并不会影响案件的公正处理，故可以担任见证人。相反，不应由被害人的家属担任见证人，因为其担任见证人，不足以有效监督侦查人员依法进行搜查，会影响到案件公正处理。
8.无见证人时是否在笔录中注明情况，是否对扣押过程全程录像？
对在无见证人参与见证的扣押、查封等活动，《新刑事诉讼法解释》第80条明确规定，由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的，应当在笔录材料中注明情况，并对相关活动进行全程录音录像。《取证规则》第13条也同样规定，对在扣押原始存储介质过程中，由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的，应当在有关笔录中注明情况，并对扣押原始存储介质的过程全程录像。
由此可知，在提取电子数据过程中，辩护人不仅要审查有见证人时身份是否适格的问题，还要看无见证人时，笔录是否注明情况，并对扣押过程进行全程录音录像，若未录像或者只是片面录像，则取证过程的合法性难以保障。
9.侦查人员、电子数据持有人（提供人）、见证人是否签名或盖章？
根据《取证规则》第12条、13条可知，对扣押的原始存储介质，在《扣押清单》上应当由侦查人员、持有人（提供人）和见证人签名或者盖章，若客观上存在无法签名、盖章或者拒绝签名、盖章的，应当在有关笔录中注明。
10.取证方法是否符合相关技术标准？
取证方法是否符合相关技术规范，是对电子证据审查质证的重点。通常情况下，在提取、扣押笔录中，会记载提取操作所依据的技术规范，如对手机电子数据提取可能依据SF/Z JD0401002—2015《手机电子数据提取操作规范》，此操作规范第3.3条，详细规定了对已经封闭的手机或者是在运行状态下的手机如何进行封存，3.3.1已经关闭的手机，应采取以下措施进行封存,a)如手机的电池可拆卸，应取下电池；b)使用信号屏蔽容器进行封存，并予以标记；c）封存前后应对手机进行拍照或者录像，照片或者录像应当从各个角度反映手机封存前后的状况，清晰反映封口或者张贴封条处状况；且此规范规定信号屏蔽容器在使用前需经过测试，确保对3G、GSM、WIFI、红外和蓝牙等通信信号的屏蔽。
因此，辩护人在审查取证方法是否符合规范时，可着重从依据的操作规范文件中找突破口：将应然的操作步骤和案件记载的操作步骤比对，看是否违反相关程序，如对已经关闭手机电子数据的提取，在使用信号屏蔽容器进行封存前是否对信号屏蔽容器经过测试等，以此判断取证方法是否符合相关技术标准。
11.现场提取电子数据是否按照法定程序？
若存在《取证规则》第18条无法扣押原始存储介质等需要现场提取电子数据的情形，应当遵守以下规定：（一）不得将提取的数据存储在原始存储介质中；（二）不得在目标系统中安装新的应用程序。如果因为特殊原因，需要在目标系统中安装新的应用程序的，应当在笔录中记录所安装的程序及目的；（三）应当在有关笔录中详细、准确记录实施的操作。
辩护人要着重审查是否存在将现场提取的数据存储在原始存储介质中的情形？是否在目标系统上安装新的程序。如扣押的手机就是目标系统，就不能在此手机上安装新的应用程序，因为安装应用程序的过程，就有可能导致数据的篡改，若因特殊原因需要安装，应当在笔录中记录所安装的程序及目的。
12.现场提取电子数据是否制作《电子数据现场提取笔录》及《电子数据提取固定清单》？
辩护人可根据《取证规则》第19条，对现场提取电子数据，着重审查是否制作《电子数据现场提取笔录》？是否注明电子数据的来源、事由和目的、对象、提取电子数据的时间、地点、方法、过程、不能扣押原始存储介质的原因、原始存储介质的存放地点？对否附《电子数据提取固定清单》？清单中是否注明类别、文件格式、完整性校验值等？是否有侦查人员、电子数据持有人（提供人）签名或者盖章？是否存在电子数据持有人（提供人）无法签名或者拒绝签名的，笔录中也未注明的情形？
其实现场提取电子数据除本身不能将提取的数据存储在原始存储介质中；不得在目标系统中安装新的应用程序外，对于侦查人数等程序规定同上述扣押、查封原始介质的规定。
（二）电子数据取证方式之二：电子数据检查合法性分析
通过上述分析可知，电子数据检查，也是电子数据取证的常规手段。若存在需进一步发现和提取与案件相关的线索和证据时，可通过恢复、破解、统计、关联、比对等方式，对扣押的原始存储介质或者提取的电子数据进行检查。
根据《电子数据规定》可知，“电子数据检查，应当对电子数据存储介质拆封过程进行录像，并将电子数据存储介质通过写保护设备接入到检查设备进行检查；有条件的，应当制作电子数据备份，对备份进行检查；无法使用写保护设备且无法制作备份的，应当注明原因，并对相关活动进行录像”。《取证规则》第48条也规定，检查电子数据，应当制作《电子数据检查笔录》，记录：（一）基本情况。包括检查的起止时间，指挥人员、检查人员的姓名、职务，检查的对象，检查的目的等；（二）检查过程。包括检查过程使用的工具，检查的方法与步骤等；（三）检查结果。包括通过检查发现的案件线索、电子数据、等相关信息。（四）其他需要记录的内容。同时应当制作《电子数据提取固定清单》，记录该电子数据的来源、提取方法和完整性校验值。
在实务中，辩护人对存在电子数据检查环节，要着重审查是否有《电子数据检查笔录》和《电子数据提取固定清单》，看笔录中是否清晰记载电子数据的来源、提取方法和完整性校验值等，是否有电子数据检查人员签名。如在孙某某开设赌场案中（（2017）吉0523刑初197号），《电子数据检查笔录》缺少相应签名；“电子证据检查人员”一栏为空白状态；“电子证据检查记录人员”一栏的签字是打印体。法院以收集不符合规范，电子数据检查有瑕疵，《电子数据检查笔录》内容具有不确定性，不予采信，部分犯罪数额未被认定。
（三）电子数据取证方式之三：电子数据检验和鉴定合法性分析
对电子数据进行取证，原则上要进行勘验，或者鉴定，形成勘验笔录或者是鉴定意见。在实务中，多以鉴定意见书的形式呈现对电子数据的取证过程。因此，对鉴定意见的质证就尤为重要，笔者总结为以下4大质证点。
1.鉴定人及鉴定机构是否具有法定资质
《司法鉴定执业分类规定（试行）》（以下简称“《执业分类规定》”）共罗列了13种鉴定分类，辩护人可通过审查鉴定人及鉴定机构是否具有想应法定资质来判断鉴定主体是否合法。同时，根据公安部发布的《公安机关鉴定规则》（以下简称《鉴定规则》）第45条规定：“鉴定后，鉴定机构应当出具鉴定文书，并由鉴定人及授权签字人在鉴定文书上签名，同时附上鉴定机构和鉴定人的资质证明或者其他证明文件。”
但在实务中，常见由公安机关鉴定机构出具的鉴定意见并没有附任何证明文件，无法判断此鉴定机构否具有相应的鉴定资质，鉴定意见的合法性存疑。
2.是否有鉴定委托书
根据《司法鉴定程序通则》第十六条：司法鉴定机构决定受理鉴定委托的，应当与委托人签订司法鉴定委托书。司法鉴定委托书应当载明委托人名称、司法鉴定机构名称、委托鉴定事项、是否属于重新鉴定、鉴定用途、与鉴定有关的基本案情、鉴定材料的提供和退还、鉴定风险，以及双方商定的鉴定时限、鉴定费用及收取方式、双方权利义务等其他需要载明的事项。辩护人要着重审查在案是否有委托材料？委托书内容是否完备？若无委托书则不符合司法鉴定程度规定；笔者曾办理的一个职务侵占案件中，在案证据未见委托书，于是在法庭上抓住此点进行质证，法官当即要求检察机关进行补正。
3.是否对专门性问题进行鉴定
根据《取证规则》第55条，为了查明案情，解决案件中某些专门性问题，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定，或者委托公安部指定的机构出具报告。有的鉴定书记载的鉴定委托事项并非专门性问题，鉴定程序违法。
4.鉴定过程是否合法
鉴定过程中通常要依据一定的技术和规范，如对手机的提取，以笔者办理的职务侵占案件为例，侦查机关出示的鉴定意见显示的检验方法为：GA/T 1069-2013(法庭科学电子物证手机检验技术规范），根据此方法，应当对送检的材料进行唯一性编号，并拍照，接下来在启动杀毒软件对电子物证检验工作站系统进行杀毒……等一系列过程，并将检验出的数据刻录在不可擦写的空白光盘上，计算哈希值，并对光盘进行唯一性编号；贴上盘签，注明检验单位名称、光盘编号等；加盖检验鉴定专用章；
根据上述规范，并对比在案鉴定意见记录的过程，辩护人质证要点如下：
（1）未启动杀毒软件对电子物证检验工作站系统进行杀毒，无法判断电子数据是否遭篡改或者损害；
（2）检验出的数据刻录并不是记录在不可擦写的空白光盘上，而是u盘，不符合规范规定；
（3）并未在盘签上加盖检验鉴定专用章；
（4）电子证据在案没有检验时的检验记录，无法确定检验开始的时间和日期；无法确定送检移动终端的物理状况；
三、电子数据客观性质证要点
根据《电子数据规定》第22条可知，对电子数据是否真实，应当着重审查以下内容：
（一）是否移送原始存储介质；在原始存储介质无法封存、不便移动时，有无说明原因，并注明收集、提取过程及原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况；
（二）电子数据是否具有数字签名、数字证书等特殊标识；
（三）电子数据的收集、提取过程是否可以重现；
（四）电子数据如有增加、删除、修改等情形的，是否附有说明；
（五）电子数据的完整性是否可以保证。
若存在电子数据系篡改、伪造或者无法确定真伪的；或者电子数据有增加、删除、修改等情形，影响电子数据真实性的；以及其他无法保证电子数据真实性的情形，不得作为定案依据。由此，辩护律师可从以下5点重点质证：
1.原始存储介质的扣押、封存状态是否完好；
2.电子数据存储介质的装封袋上有没有任何针对存储介质特性的描述（例如：品牌、型号、容量、序列号、识别号等），是否能够证明存储电子数据来源及客观真实性、同一性、完整性；
3.若有增加、删除修改情形，是否有笔录说明？
4.是否对存储材质在拆封前后尺寸记录完备，是否能够证明同一性；
5.证据材料中并没有提供相应比对信息。
四、电子数据关联性分析
证据必须与案件的待证事实有关，从而具有能够证明案件的待证事实的属性的证据规则。关联性本质反映证据的证明力大小问题，在证据具备证据能力前提下，不具有相关性的证据不可采纳为裁判的依据。如品格证据与是否有特定犯罪行为的事实没有相关性，因此不能作为定案依据。在对电子证据质证过程中，辩护人可通过审查电子证据是否能够证明待证事实，来判断电子证据的关联性。
根据最高人民检察院2021年1月22日发布的《网络犯罪案件规定》第47可知：公诉人在出示电子数据时，应当从以下方面进行说明：
（一）电子数据的来源、形成过程；
（二）电子数据所反映的犯罪手段、人员关系、资金流向、行为轨迹等案件事实；
（三）电子数据与被告人供述、被害人陈述、证人证言、物证、书证等的相互印证情况；
（四）其他应当说明的内容。
由此可知，辩护律师可通过审查电子数据内容，判断是否能反映犯罪手段、人员关系，资金流向、行为轨迹等事实；还可从电子数据是否能和被告人供述、被害人陈述、证人证言、物证、书证等相互印证方面进行质证。
笔者办理过的职务侵占案件中，在案3500多页电子证据，都与指控当事人是否存在侵害公司的财产的行为无任何的关联，不能起到证明犯罪行为人有罪的证明目的，因此不具有关联性。
五、结语
以上，笔者从电子证据的合法性、客观性、关联性三大质证突破口，累计共计23个质证要点，对电子数据质证进行全面汇总分析。电子证据被冠以“证据之王”的美誉，其对刑事辩护的重要性不言而喻，作为辩护律师，要用好电子数据这一有利“武器”，通过对电子数据的质证为当事人争取最大化利益。
