北京开设赌场罪辩护律师：网络赌博及开设赌场的认定
截至目前，涉赌罪名三个，赌博罪、开设赌场罪和组织参与国（境）外赌博罪。先看罪名沿革：
类似于故意杀人罪一样，刑法采取简单罪状方式规定开设赌场罪。因为对该犯罪的具体状况未作任何描述，只是简单列出罪名和相应的刑罚。所以，什么是开设赌场就需要我们依据相应的司法解释等相关规定，以及指导案例来归纳总结。
一、赌博及赌博网站的认定
赌博首先是非法的，具有非法性特征。刑法规定，“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的”，构成赌博罪。所以，其又有营利性特征。再有就是赌博的射幸性特征，通俗讲就是“押大小、猜输赢”的以小博大的核心性质。除此之外，筹码与法定货币转换是其另一核心特征。如果参与者仅以筹码参与，即便赢得筹码并不能兑换法定货币或等价商品或服务（简称法定货币），则纯属娱乐活动，不能称之为赌博。
这是传统赌博行为的基本特征。而网络赌博又呈现完全不同的形态。比如类似于斗地主的棋牌游戏与赌博有何区别呢？很多棋牌类游戏是合法经营行为，那么合法游戏与赌博网站的区别何在呢？这就涉及资金结算功能的问题。线下赌资往往以赌具、筹码等方式呈现，最终以法定货币结算。同样，在网络赌博中，赌资也是以筹码方式出现，只是变成了金币、弹头等虚拟商品的形式。
由此可见，网络赌博除了具有传统赌博的非法营利性、射幸性等特征外，金币、弹头等虚拟商品与法定货币的反向兑换是其另一核心特征。所以，认定传统赌博或者赌博网站均不能脱离资金结算这一核心特征。
二、开设赌场罪的基本特征
开设赌场罪与赌博罪非常相像，尤其是与聚众赌博行为。但是，开设赌场有其核心特征，比如对赌博场所的控制，通过有组织的行为吸引参赌人员参加到其控制的空间或者规则中，通过抽头渔利的方式获利。
由此可见，与赌博罪不同的是，开设赌场具有经营性特征。行为人通过组织赌博活动抽头渔利是其重要的行为特征。这一点与赌博罪中的聚众赌博类似，但是在开设赌场中，其组织的规模大、持续时间长，又具有持续性的特点。有时，行为人还会通过信息扩散的方式吸引他人加入赌博，虽然不刻意声张，具有一定的隐蔽性。但为了扩大规模，获得更多盈利，其也当然希望参与者数量越多越好，因此比赌博罪更具公开性
另外，开设赌场罪更多地体现组织控制性。开设赌场活动往往有组织管理以及控制行为，有时候也会创设赌博规则，比如夏某华等人开设赌场案（入库编号2023-05-1-286-001）中，组织者就存在制定竞猜规则，吸引赌客，非法营利的行为。整体上讲，开设赌场对赌博活动更具有主导性和管理特点。
三、网络开设赌场的认定
《最高人民法院、最高人民检察院和公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2010]40号，简称《办理网络赌博意见》）规定“利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动”的构成开设赌场罪。
网络开设赌场的核心在于赌博网站的认定。如前所述，网络赌博的核心在于以小博大的射幸性与虚拟商品与法定货币的自由兑换的认定。尤其是后者，往往是认定合法网站与网络赌博活动的根本区别。
《公安部、信息产业部、文化部、新闻出版总署关于规范网络游戏经营秩序查禁利用网络游戏赌博的通知》（公通字〔2007〕3号，简称《通知》）第三条规定，“规范网络游戏行业经营行为。要监督网络游戏服务单位依法开展经营活动，要求其不得收取或以‘虚拟货币’等方式变相收取与游戏输赢相关的佣金；开设使用游戏积分押输赢、竞猜等游戏的，要设置用户每局、每日游戏积分输赢数量，不得提供游戏积分交易、兑换或以‘虚拟货币’等方式变相兑换现金、财物的服务，不得提供用户间赠予、转让等游戏积分转账服务，严格管理，防止为网络赌博活动提供便利条件。”
《通知》非常明确地道出了网络赌博的核心要素，第一押输赢、猜大小的射幸性，第二虚拟货币兑换现金、财物的结算功能。有了对网络赌博核心要素的认识，就可以理清和认定赌博网站。记得去年有个关于开设赌场的咨询，大意是通过拆盲盒的方式竞猜，但是该种竞猜与我们平常看到的网购平台的随机拆盲盒不同，此处的盲盒只是道具，本质上没有商品或者只是象征意义上的商品，吸引玩家的核心是通过拆盲盒搏输赢，平台通过抽取赢家佣金盈利。同时，投入资金可反向兑换，即购买虚拟币并拆盲盒后，获得的虚拟币可以再兑换成人民币。
根据《办理网络赌博意见》的规定，此种行为属于“建立赌博网站并接受投注的”情形，构成开设赌场罪。
在王某某等人开设赌场案（入库编号2024-06-1-286-003号）中，法院认定，“经营者设立盲盒网站，通过开盲盒获取价值大小不等游戏道具的抽奖活动，实际上是向玩家提供以小博大的中奖机会，博取中奖结果由偶然性决定，属于射幸行为，具有赌博性质。玩家在平台能实现‘付费投入-随机抽取-放弃奖品获得折价虚拟货币-再次抽盒’的方式，属于赌博行为。平台运营者为赌博行为提供平台，从网站平台中营利，行为构成开设赌场罪。”
该裁判结果明确了网络开设赌场的两个基本特征，但遗憾的是，前述案例对结算功能的论述不够清晰，完整的论述应为“付费投入-随机抽取-放弃奖品获得折价虚拟货币-再次抽盒-法定货币兑换”，应当将“法定货币兑换”这一核心功能呈现出来。
四、再谈赌博网站代理
什么是赌博网站代理？民事法律关系上的代理可以理解为双向的行为，是委托人和代理人达成合意的行为。当然也存在法定代理的问题，与此处的代理没有类比关系，不在讨论之列。既然代理是双向行为，自然会有共谋的问题，所以与正犯构成共同犯罪，无可争辩。
确立代理关系的作用非常关键，有时可以成为反向认定网站为开设赌场罪的核心证据。比如作为合法游戏网站的代理商打通了结算功能，而游戏网站予以默许或者鼓励，则整个游戏网站有可能被认定为赌博网站的危险。正因为如此，监管机构一再要求游戏网站要加强质监，做好堵漏洞工作，不能为了吸引玩家而放任代理商提供资金结算服务。
共同犯罪要求具有共同犯意，即在共同犯意指导下完成犯罪活动。而是否具有共同犯意要结合证据审查认定，常见的是类似于民事法律关系中的代理合同在刑事案件中不常见，通常依据其他客观证据推定。
接着想一个问题：某网络工作室私自回收某网络游戏虚拟币和弹头，并兑换人民币的行为如何定性？
这类工作室实质上将游戏网站作为犯罪工具实施开设赌场活动，司法实践中并不鲜见，通常按照开设赌场罪定罪处罚。但是，也存在只是注册账号，并出售或出租给其他玩家，在账号回收时结算人民币的情形。此种行为性质如何认定？
笔者以为，如果游戏并非赌博网站，需要审查行为人是否设定了赌博规则、是否管理控制游戏场所、是否对游戏活动有组织等行为。如果没有，不应当以开设赌场罪定罪处罚，但若符合“聚众型”赌博罪条件的，被指控为赌博罪的风险还是很高的。
对此，最高院法官祝二军在《〈关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》中指出，“行为人只是利用其获取的赌博网站的帐号和密码，组织、招引他人在该帐号内投注。对此，如果行为人既没有建立赌博网站，也没有为赌博网站担任代理，则不能认定其开设赌场；如果行为人符合《解释》第一条规定的前三项标准之一，则应认定为聚众赌博，否则不构成赌博罪。单纯的参与赌博行为，既不属于聚众赌博，也不属于开设赌场。”