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《法人》杂志是中央政法委机关报《法治日报》的子刊，杂志定位关注重大经济法治事件，专注企业法治合规管理。近期，上海一中院民事审判庭副庭长任明艳、审判团队负责人孙少君应邀参与由《法人》杂志主办的“法官论见”栏目，与来自不同地区、不同层级法院审判一线的专家法官就砍头息进行深入研讨。现将研讨内容刊发，以供参考。
预扣利息，俗称“砍头息”，是指在借贷关系中，出借人在放款前从本金中扣除一部分金额作为利息或服务费，而借款人实际收到的金额少于合同约定的本金数额，但借款人仍需按合同约定的金额支付利息，增加借款人还款负担的同时也损害了其合法权益。从法律层面来说，如何认定砍头息、民间借贷中的第三方扮演何种角色、对砍头息如何处理？
任明艳
REN MINGYAN
民事庭副庭长
三级高级法官
法学博士
孙少君
SUN SHAOJUN
民事庭
民间借贷纠纷审判团队
团队负责人
三级高级法官
法学硕士
任永军（北京市第二中级人民法院）
孙承松（北京市第三中级人民法院）
高垚垚（天津市滨海新区人民法院）
黄宏伟（山东省济南市中级人民法院）
边美琛（北京市朝阳区人民法院）
丁津翠（天津市第三中级人民法院）
王瑞煊（江苏省南京市中级人民法院）
孙少君（上海市第一中级人民法院）
韩 伶（上海市浦东新区人民法院）
钟 霄（山东省青岛市中级人民法院）
任明艳（上海市第一中级人民法院）
任永军：《中华人民共和国民法典》（以下简称“民法典”）第六百七十条规定了利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“民间借贷解释”）第二十六条重申了上述规定。无论是民法典还是民间借贷解释，对砍头息的规定都较为简单，司法实践中，出借人通过收取变相砍头息的方式增加融资人成本的情况极为常见。常见的情形：在出借人实际发放资金的当天或者第二天，要求借款人向出借人支付利息，能否认定为砍头息？若利息支付的时间为第三天、第四天呢？以此类推。请教诸位同仁，上述情形能否认定为砍头息？
题设情形是，出借资金多长时间内支付利息属于砍头息，三天？一周？还是十天？最高人民法院民事审判第一庭认为，严格讲，砍头息应当以出借资金当天收回为准。有的当事人还约定，在资金出借之前开始计算利息，等到资金出借之时，再从本金中扣除该部分利息。这类利息实际属于砍头息，仍应当以当事人实际给付的借款作为借款本金（载《民事审判指导与参考》总第93辑）。我赞同这个意见，砍头息应当以出借资金当天收回为准。
这个问题需要考察民间借贷的实践情况。砍头息本身就是出借人要求借款人以现金或转账形式先行支付利息的俗称。原则上，砍头息是借款人收到借款本金后，立即支付给出借人利息。但在实践中可能会晚几天支付，而民间借贷给付利息的期间一般以月为单位，如果近一个月支付利息，我认为不宜认定为砍头息。
我可能有不同观点。我国法律和司法解释禁止预先扣除利息的行为。从《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百二十五条，到《中华人民共和国合同法》第二百条，再到民间借贷解释第二十六条，均阐明了上述法律精神。个人认为，尽管上述行为并非砍头息的通常情形，但结合法律、司法解释的立法目的，应予否定性评价。
首先，就性质而言，利息是按约定利率计算的孳息，是借款人完全支配和使用本金所承担的成本，是借款人使用该借款本金所创造经济效益转移给出借人的一部分利润。如果未实际使用资金就支付利息，无疑使借款人利用本金创造经济效益的资金条件受限，对于借款人来说不公平。
其次，预先扣除利息和实际发放本金的当天或第二天向出借人支付利息，二者无本质差异，均属于事先从借款本金中扣除利息的行为，仅存在“事先”是一天、二天还是三天的差异。最后，如果对实际发放本金的当天或第二天向出借人支付利息的行为予以肯定性评价，将会使当事人借此规避法律的强制性规定，从而获取不正当利益。
是的。对于“非典型”砍头息的认定，目前司法实践中尚无统一标准。个人认为，任何实质上未使用本金即计收利息的行为均属于“利息预先扣除”，应该予以否定性评价。
砍头息的认定还得看合同约定。借款人在收到借款后，按照合同约定支付利息的行为，系其支配、控制所借款项的表现，不违反法律规定，不宜笼统认定为砍头息。
我认为不能一概而论。关于借款人提出有关出借人收取砍头息的抗辩，应当结合立法目的、合同约定、支付时间等综合判断。如借款次日即偿还利息，实质上剥夺了借款人对于部分款项的期限利益，应当予以否定性评价。但对款项出借后短期内提前支付的利息，不宜“一刀切”认定为砍头息。民法典第六百七十四条规定，借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依据第五百一十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。据此，当借款合同有约定，则按约定返还借款本息；当借款合同无约定或约定不明，当事人应就利息支付时间进行协商，如果协商不成，应当根据法律规定，按交易方式、交易习惯进行确定。
所以，首先，应尊重当事人的意思自治，若双方对此达成合意，且已实际履行，则应视为借款人自愿承担相应的实际利率。
其次，对于出借人可能规避法律、行政法规禁止性规定的行为，法院应对借款人的实际用资成本进行必要核算，若借款人因此而承担的融资成本过高，则应依法予以调整。
这是一个价值判断的问题。对于在放款后间隔一定时间预付利息的情形，考虑到借款合同与租赁等其他合同的主要区别在于借款人系以支付利息为对价换取一定时间内资金的支配使用权，且目前借贷市场中借款人受资金需求所迫往往欠缺缔约话语权，故可结合双方所约定利息支付周期、预付利息与放款日的间隔时间、利息支付规律等实际情况，综合评判相关利息之预付是否以规避法律为目的，且实质导致借款人失去对应部分本金的支配使用权，进而认定是否作为砍头息直接抵扣借款本金。
我同意这个观点。如果以某个固定日期为基准就认定为砍头息，比如第三天、第七天，过于绝对且会产生公众对法官自由裁量权过大的质疑。我认为，应综合考量实际发放借款日期、双方关于借款利息支付周期、数额约定及一般社会常理等因素判断，认定借款人支付的款项究竟属于正常支付借款利息，还是变相收取砍头息。若双方就借款利息的支付周期及数额均无明确约定或仅约定了利息数额，而未约定支付周期，则该付款行为未超出双方约定，一般倾向于认定该种情形为借款人提前还款。
我认为不需要过于复杂地考量，砍头息无须限定在出借款项的当天。当天返还的，因借款时间不足一天，所以利息未产生，应全部在本金中予以扣除。如果第N天借款人向出借人还款，则应扣除N天利息。
能否认定构成砍头息，要结合款项支付的时间节点、性质、支付方式、数额等综合予以认定。借款人支付利息的时间与收到借款的时间间隔越短，属于砍头息的可能性就越高，但是间隔时间长短与是否被认定为砍头息并不完全对应，在个案中需要具体判断。
任永军：《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“纪要”）第五十一条规定了变相利息的认定，但司法实践中还存在其他变相利息情形。比如，债务人还与第三方签订有合同约定收取其他费用，像金融服务费、咨询费等，这些费用能否认定为砍头息？
可以采取“合理性”的判断标准，即收取该费用的主体能否证明其收取相关款项和费用支付确实具有合理用途。如果不能证明基于合理的用途收取，可以认定为变相收取砍头息。
具体可以考量以下因素：一是所争议的相关费用是出借人收取的；二是所争议的相关费用计算方式与利息计算方式类似；三是出借人并未提供有效的证据证明，实际先向借款人提供了相关服务，对于款项的收取未能作出合理的解释。第三人就案涉借款收取服务费、咨询费的情形下，要着重审查该第三人与出借人之间的关系以及收取费用的资金流向。如果第三人与出借人之间存在紧密的利益关系且不能对收取费用的合理性进行解释，并且在有些情形下，资金收取后又流向出借人，则所谓的服务费、咨询费等可能会被认定为砍头息。
我认为，应结合第三方与出借人的关系以及第三方是否实际提供服务进行判断。如果出借人与第三方系同一主体或关联主体，则原则上收取的费用应作为还款予以扣除，但出借人能够举证证明实际提供了额外服务的情形除外。如果出借人与第三方是完全独立的两个主体，则出借人与借款人之间、第三方与借款人之间属于两个不同的法律关系，第三方收取的费用不应在借款合同中作为还款予以扣除。
同意。经审查，二者确实存在一定关联关系的，直接穿透认定为变相收取的利息。
这涉及穿透式审判思维的运用。实务中，以何种判断标准进行穿透式审判仍未有细则明确，其适用需要谨慎。如果出借人、第三方各自法律人格独立，实务中也难以认定存在混同、实际控制等情形，也确实没有证据证明第三方收取的咨询费、服务费等与借款之间具有关联性，一般倾向于难以认定系出借人收取的砍头息。
确实。因民间借贷案件审查的复杂性，能够体现穿透效果的法律依据主要有三种，即通谋虚伪表示、违反强制性规定、违背公序良俗，它们可以有效针对并规制资管交易中存在的名实不符、违反监管和损害金融稳定等问题。纪要要求各级法院“注意处理好民商事审判与行政监管的关系，通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系”。对债权人之外的其他主体收取的服务费、咨询费、担保费、增信费、违约金等，应根据债权人与其他主体之间的关联程度、提供服务等情况，综合确定是否属于变相利息或砍头息，借款人应否支付。
穿透式审判思维的边界需要严格把握。如果借款人在出借人的指令下，将相关费用支付至出借人指定的第三方账户，第三方将收到的款项转回至出借人本人或出借人指定的其他账户的，可以认定为砍头息；如果只有借款人向第三方转款，但未能提供第三方将资金回流至出借人账户的相关证据，可能无法直接运用穿透式审判思维认定为砍头息。
这也涉及举证责任的问题。出借人需要举证证明第三方是否履行了相应的咨询、服务等义务，该费用收取是否必要且合理。法院需要严格审查、灵活把握，保护借款人的合法权益。
任永军：既然提到了案件事实查明以及当事人举证责任，这就涉及另一问题，即在第三方另行收取相关费用的情况下，是否应当追加第三方为当事人？
应当追加。我国法律明确规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。实践中，借款人根据出借人的指示，依约向第三方支付相关费用的，仍然以借款人作为被告。出借人对由第三方实际收取款项不予认可，或者借款人对第三方实际收取费用提出有事实依据的抗辩时，应当追加第三方为第三人参加诉讼。
如果借款人抗辩存在砍头息，人民法院应当追加第三方作为当事人，以查清相关款项的收取是否属于变相的砍头息。
同意。此种情况下，可能存在认定为砍头息，进而影响到第三方的合法权益，按照民事诉讼法的相关规定，建议将第三方追加为当事人，以便查明案件事实。
为了查清案件事实，可以追加第三方为第三人。第三方收取相关费用的，应当陈述收取费用的理由。
我持不同意见。我认为不宜追加第三方为当事人。因涉及第三方收取费用多与已支付利息相关，其本身属于当事人举证范畴，第三方并非法定的必要共同诉讼人，实践中亦可通过由第三方到法院陈述说明等方式核查相关事实，故一般不应追加第三方为当事人。如相关费用的收取存在重大疑点，确有必要追加第三方的，也宜通过向当事人释明，由当事人申请追加的方式进行。
我也是这个观点。我认为，是否需要追加第三方为当事人，实际上涉及两个问题，一是为了确认第三方与出借人之间的关系，二是为了查清是否实际提供额外服务。出借人与第三方是否存在关联关系，通过工商登记查询足以查明。如果不存在关联关系，则借款人无权要求将支付的费用从借款中予以扣除，只能另案向第三方主张权利。如果存在关联关系，则出借人应举证证明是否提供实际服务，在出借人无法证明已实际提供额外服务的情况下，可直接在借款中将服务费予以抵扣。故在不追加第三方的情况下，足以查明案件事实，亦不损害第三方利益，无须将第三方追加为当事人。
我认为，是否追加第三方为当事人要设一定的前提条件。如果借款人主张其向第三方支付相关费用属于变相支付利息，应由借款人对此进行初步举证。结合借款人举证情况及查明案件审理事实需要，再决定是否追加第三方为当事人。
同意。“以事实为根据，以法律为准绳”的司法原则体现在整个司法过程中，大致分为“事实认定”和“法律适用”两个不同阶段。准确认定事实是正确适用法律的前提。事实调查是法庭判决的重要组成部分，是法庭审理的中心环节，也是实现司法公正的先决条件。在涉及第三方收取相关费用的情况下，往往会影响到民间借贷案件事实的认定，因此，可以根据案件审理情况以及第三方收款与案件的紧密关联度，决定是否追加第三方作为当事人，以便查明案件事实。
任永军：最后就是砍头息如何处理的问题了。如果认定存在砍头息或变相利息，应当如何处理？是直接抵扣本金，还是按照资金实际使用天数进行折算抵扣？
认定款项性质为砍头息或变相利息的，应当按照实际借款金额及使用期限先支付利息后，再折抵本金。
法律禁止砍头息是为了防止当事人变相突破利率司法保护上限，故当事人间有关砍头息的约定无效，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。
民间借贷解释第二十六条规定，预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。法院认定为砍头息或变相利息的，若该费用是预先在本金中扣除的情况，则实务中按照实际出借的金额作为本金即可。若该费用是在实际发放本金第二天或是之后的某一时间向出借人支付，按照公平原则，以资金实际使用天数进行折算抵扣比较适宜。
同意。如认定构成砍头息的，应可直接抵扣本金。如在借期内确存在提前支付利息情形，一般按照资金实际使用天数进行折算抵扣。
任永军：司法实践中，可能存在大量、多笔资金出借、偿还的情形，若认定某笔款项为砍头息，则以逐笔抵扣的方式进行后果处理，计算将会非常庞杂，如何处理？
探究民法典和民间借贷解释的立法目的，我倾向于直接抵扣本金作为砍头息后果处理的方式。
当事人借款目的是取得利益，包括借款的期限利益，砍头息的存在无疑剥夺了借款人对于部分借款本金的期限利益。存在砍头息的情形下，一则应当按照实际出借的金额认定本金，即将扣除砍头息后实际交付的金额认定为本金。二则应当按照实际出借的金额计算利息。在结算本金的时候，应当直接将砍头息抵扣本金，而无须考量资金实际使用天数。
是的。一旦认定存在砍头息，就会涉及借款本金相应减少，利息也随之相应减少。比如，借款人向出借人借款200万元，借期一年，年利率10%，到期应当向出借人支付利息20万元。若出借人在出借款项时就直接将20万元利息扣除，则应当认定20万元为砍头息，本金为180万元。借款人仅需向出借人返回本金180万元并按照年利率10%计算的利息18万元。
任永军：我认为，在某些情形下，要综合考量案件因素，作出不同处理。比如，在名为融资租赁实为民间借贷的案件中，可能不宜按照砍头息规则对保证金、手续费等进行扣除后再分期计算。而是应当根据具体案情，采取更加妥善的方式，考虑到适用企业间借贷规则会导致所支付款项的期限利益全部由借款人一方单独享有，在双方对合同穿透均具有过错的情况下，这种分配方式与公平原则不符。同时，还要考虑到直接逐笔抵扣会造成还本付息计算方式异常复杂，不但背离了当事人的交易预期，也增加了司法资源的无谓消耗。
（以上内容均为嘉宾个人学术观点，与嘉宾工作单位无关）
来源：《法人》杂志2024年12月总第250期
值班编辑：郭葭