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涉及农村集体所有土地的委托代建合同中对外销售利润分配条款的效力认定
最高人民法院审判业务意见
最高人民法院民一庭意见:涉及农村集体所有土地的委托代建合同中的对外销售利润分配条款具有合资、合作开发房地产的性质，当事人主张利润分配等合同权利的,应提供政府部门关于土地利用规划、建设用地计划等审批文件或者证明。虽提供了上述文件或证明，但在一审法庭辩论结束之前土地性质仍未变更为国有土地的，该利润分配条款按无效处理。
附:案情简介
2007年6月1日，M村村委会与北海公司签订《项目建设委托合同》，约定M村村委会将本村新村住宅小区“锦绣家园”建设项目委托给北海公司代为建设。合同约定:M村村委会负责提供具有合法手续的开发建设住宅用地,承担案涉地块范围内的地上物补偿安置工作,北海公司实施建设;M村村委会支付北海公司代建费为工程总造价5%;村民集资购房均价以双方预算测算定成本价加小区配套费及前期费用等为准;第五条约定:代建工程超出村民报名集资房数量部分及底商,价格双方另议，由北海公司全权代理对外销售，销售纯利润按比例分成（甲方以土地评估价为投资入股比例，乙方以工程实际投资总造价为投资入股比例）。
合同签订后，北海公司进行施工，该工程于2010年10月竣工，共建住宅楼680套，底商、商铺、车库若干套。施工期间，M村村委会先后五次向北海公司发出通知,授权其销售所建住宅、车库及商用房,并规定了销售价格,北海公司进行了销售，已售岀住宅670套（出售给村民500套、对外销售170套），底商、商铺、车库也已经售出一部分。售房款现由北海公司掌握。
2008年2月，河北省人民政府作出《关于某某市2007年度实施第二批次城市建设用地的批复》，将案涉土地列入征收建设用地范围,但该土地至今尚未办理相关征收手续。
2013年,M村村委会向一审法院起诉称，案涉土地属于村民集体所有,村民之外的人无权购买宅基地上所建房屋，北海公司无权将房屋对外销售。请求:（1）北海公司返还所有尚未销售的房屋。（2）北海公司返还已经销售的房屋的销售收入扣除开发成本（其中已含5%代建费）后的差额部分共计3500万元以及相应利息。案件审理过程中，根据双方当事人的申请，一审法院委托中介结构对“锦绣家园”工程造价进行司法鉴定和财务审计，鉴定意见为工程总造价为1.1亿元'审计结果为北海公司已收到售房款1.3亿元。
最高人民法院民事审判第一庭：《涉及农村集体所有土地的委托代建合同中对外销售利润分配条款的效力如何认定》，载杜万华主编、最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》总第64辑，人民法院出版杜2016年版，第145-150页。
最高人民法院法官著述
（―）集体土地上所建房屋不能向本村村民以外的人销售根据房屋性质的不同，集体土地上所建设房屋,大体可以划分为两种类型:第一类是宅基地上的农民住宅;第二类是乡镇政府、村委会单独或者与开发商合作在集体土地上建设的房屋，俗称“小产权房”。对于“小产权房”，根据其合法与否,又可分为两种情况:第一种是建设单位依法办理了用地、规划及建设等审批手续后合法建成的房屋,例如乡镇政府、村委会利用空心村改造、新农村建设等整理集体建设用地的机会，在集体土地上建设的农民新居、回迁房、老年公寓等房屋。第二种是建设单位未依法办理用地、规划及建设等审批手续而违法建造的房屋.例如擅自占用耕地、河道等开发建设的房屋,或者将集体土地出让、转让、出租给房地产开发商建设的房屋。此类房屋性质上属于违章建筑，可能产生依法拆除或者没收违章建筑物的法律后果。
对于农民住宅和第一种“小产权房”的对外销售，虽然现行法律.行政法规无禁止性规定，但国务院及其有关部门发布的文件则明确禁止，如1999年《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》（国办发[1999]39号）明确要求:“农民的住宅不得向城市居民岀售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”2007年《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》（国办发〔2007〕71号）又强调:“农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或’小产权房’。单位和个人不得非法租用、占用农民集体所有土地搞房地产开发。”2008年《中共中央、国务院关于切实加强农业基础建设进一步促进农业发展农民增收的若干意见》（中发〔2008〕1号）则重申：“城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或’小产权房’。”从不动产登记实务来看,建设部2008年发布的《房屋登记办法》第八十七条规定:“申请农村村民住房所有权转移登记凌让人不属于房屋所在地农村集体经济组织成员的,除法律、法规另有规定外,房屋登记机构应当不予办理。”这意味着不仅国家政策对农民住宅及“小产权房”的对外销售明令禁止，而且实践中也无法办理过户登记。
本案中，案涉“锦绣花园”项目实为新农村建设过程中M村村委会在集体所有土地上所建的本村村民住宅小区，在土地性质尚未改变的情形下，不能向村民以外的人销售。《项目建设委托合同》第五条约定的利润分配条款所指向的是对外销售的利润，既然对外销售已被禁止，更谈不上利润分配问题。
（二）利润分配条款具有合资、合作开发房地产性质,应符合《土地管理法》相关规定从整体看，《项目建设委托合同》为委托代建合同，但其中的利润分配条款涉及对外销售和利润分配，分配比例依据土地评估价和工程实际投资总造价确定,实为一方岀地、一方出资，以营利为目的，具有合资、合作开发房地产性质。
对于房地产开发，土地管理法有明确规定。《土地管理法》第四十三条第一款规定:“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地;但是,兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的,或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”即除了但书规定的例外情形外，进行房地产开发只能使用国有土地。本案中，案涉土地虽然已经取得了列入征收建设用地范围的政府批复,但尚未进行征地补偿，尚未完成征收手续，案涉土地仍未变更为国有土地，仍不可进行房地产开发,故若认定利润分配条款有效，会直接导致判决结果与《土地管理法》相关规定相抵触。
（三）虽已取得政府征用批复，但仍未变更为国有土地从意思自治和维护交易秩序的角度讲，合同作为当事人的一致意思表示，对其效力应予以尊重，尽量认定有效。在因不满足法定条件而应认定无效的情形下，应考虑诉讼期间法定条件成就的可能性，参照现有司法解释的规定，可把认定无效的时间节点确定为一审法庭辩论结束之前。如果在此之前满足法定条件的，仍可认定有效。本案中，经过一审、二审，进入再审审查程序后，案涉土地仍未变更为国有土地,故利润分配条款应为无效。
——最高人民法院民事审判第一庭：《涉及农村集体所有土地的委托代建合同中对外销售利润分配条款的效力如何认定》，载杜万华主编、最高人民法院民事审判第一庭编：《民事窜判指导与参考》总第64辑貝人民法院出版社2016年版，第147-149页。