/杨红伟 北京格韬律师事务所
一、刷量控评的刑事立法困境
为进行讨论，本文所述单纯的刷量控评区别于刷单炒信，前者界定为只是单纯的人工或者机器进行的点赞、转发与正向评论，属于流量造假的范畴，但发布的信息却是真实的，后者界定为交易量的造假，信息存在失真问题。单纯的刷量控评一般按照非法经营罪追究刑事责任，但按照罪刑法定的原则，并不构成非法经营罪，也不触犯当前刑法规定的其他罪名。
第一、按照学界和司法界对于非法经营罪应当进行限缩解释和适用的共识，并按照罪刑法定原则在刑法解释领域具体运用的“相等原则”，《刑法》第二百二十五条第四款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”与前三款规定应当具有相等性，即第四款应当限定为限制经营和特许经营的关于市场准入的非法经营行为，但刷量控评并没有与其相对应的限制经营和特许经营的行政许可。关于禁止经营，比如枪支、弹药、爆炸物、核材料、毒品及其原植物、淫秽物品等，不仅有相对应的法律禁止的依据，还有相对应的独立的刑事罪名。因此，将“单纯的刷量控评”解释为刑法第二百二十五条第四款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，既违背了刑法解释的基本原则，也与学界和司法界关于限缩非法经营罪的解释和适用的趋势相背。
第二、2013年9月10日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪。且不论第七条司法解释本身是否符合罪刑法定原则的问题，就其基本语义的理解，必须一种信息发布的行为，必须是一种发布虚假信息的行为，发布虚假信息的行为人在主观上必须是明知的，三个条件缺一不可。首先，“单纯的刷量控评”行为，其所点赞、转发、评论的信息本身并不是虚假信息，而是真实的信息；其次，点赞、转发、评论行为本身只是主观上对所发布信息的一种正向认知和情感表达，并不是一种信息发布行为；再次，点赞、转发、评论行为本身，在人工方式下，并不能排除就是真的喜欢，并非一定就是虚假点赞、转发、评论；最后，从本质层面理解，第七条限定的是信息失真的法定状态，而评论、点赞、转发本质上是一种流量行为，只是信息呈现方式的改变，并没有改变信息本身，谈不上信息虚假或信息失真的问题。
第三、现代法治最基本的不言自明的原则是，对于法律的有权解释和适用，都必须是公开的。作为司法机关内部执法依据的公通字相关文件的相关条款，将“单纯的刷量控评”行为规定为明知是虚假信息的发布行为，显然超出了国民预测可能性，不仅违反罪刑法定原则，构成类推解释，也与现代法治关于法律解释和适用必须公开的原则相背，并不具有公开适用的法律效力，无法作为公开的执法依据，更无法作为公开的裁判依据。
第四、退一步讲，上述内部文件系2022年发布，根据法不溯及既往的原则，文件实施日之前的刷量控评行为不应纳入刑事打击的范围，但近三年“净网行动”的司法实践，司法机关却不管前后，都予以刑事处置，显然严重背离法治原则。
第五、关于公通字的文件，并没有根据《中华人民共和国秘密法》第二十二条，标明相关文件的秘密级别，没有标明，就不属于国家秘密，也没有根据第十七条规定进行定秘，否则司法机关的相关执法人员也不敢将其流传出来。既然不属于国家秘密，就应当公开出来，既然不便公开出来，说明规定本身是存在问题的，既然存在问题，就应当及时予以纠正，不能让问题久拖不决，使刑事司法陷入长期混乱。
另外，有相关人士向公安部就公通字内部文件申请行政信息公开，但却被告知属于国家秘密，不予公开。这就让人产生疑问，作为秘密文件，首先，文件类秘密在发文的时候就需要按照权限定密并标明，为什么没有按照权限进行定密并并标明密级。其次，如果没有标明，应当需要鉴定才能做出结论，在没有鉴定前做出该文件属于秘密的依据是什么。最后，信息公开部门决定某个文件是秘密的权力依据是什么？如果不是信息公开部门决定的，那是何部门决定的，权力依据是什么？
二、刷量控评的刑事司法混乱
正是由于前述单纯刷量控评的立法困境和前述内部文件所存在的问题，导致单纯的刷量控评的刑事司法出现了相当程度的混乱。公开可以查询到的相关判决裁定，同样问题，不同处理，有的民事处理，有的刑事处理，截然不同。就刑事处理，不同执行机关，同样情况，不同处理，甚至出现较重的情形进行了较轻的处理，较轻的情形进行了较重的处理，还出现了应当处理的不予处理，不应当处理的予以处理，莫衷一是，云泥之别。这种司法混乱，也为远洋捕捞，趋利执法，权利寻租提供了极大的空间，一个案子，几拨司法机关争相管辖，只要多交钱就承诺判缓刑或者不予起诉，甚至还有少交点钱，仍在继续刷量控评的怪像、
有法律人士认为，2024年8月以来，最高人民法院案例库中的案例表明最高法的态度是应当将单纯的刷量控评按照民事案件来处理，认为这是个积极的信号。我们认为，这其实是不明确的，能够肯定的是，单纯的刷量控评可以存在民事处理的方式，但最高法并没有明确排除否定刑事处理的方式。就目前司法实践来看，刑事处理方式仍普遍存在。
三年来的刑事打击到底是否基本解决了刷量控评的问题没有？某音、某博，难道现在真的就没有刷量控评的问题了么，其实未必，问题仍然是大量存在的，刷量控评的人员和机构也仍然是大量存在的。我们需要思考的是，刷量控评是不是一种具有普遍性和反复性的现象，产生这种问题的根本原因是什么，解决问题根本之道是什么？
三、刷量控评的根本解决路径
某博、某音等的算法、限流行为、关于流量的商业经营模式、其他不正当经营行为（如自己养营销号、流量排名、恶意攻击）是否也是导致刷量控评行为发生的基本原因，甚或某博、某音等自身是否就存在刷量控评或类似行为。各种级别的大V、网红、新星、名星、甚至是某些官方机构账户是否直接或间接购买过刷量控评服务，是否也自行组织过刷量控评，正在阅读本文的你，是否也有过类似的行为，刷量控评到底是否是一种具有普遍性和反复性的现象。在没有理清基本的客观现状，理顺基本的逻辑，搞清楚需求侧与平台端的问题，仅针对供给侧直接适用刑事手段，真的解决问题了吗？好像未必！
我们认为，在通过刑事手段问还没有根本性解决问题之前，探讨解决问题的根本路径就有一定的必要性。在假定一种现象具有普遍性和反复性的前提下，直接适用刑事手段，短期的确具有很强的震慑作用，但不进行系统施治，恐难有长期效果：
第一、应当从强化某博、某音的平台主体责任，不仅要规范平台本身不存在刷量控评类似行为，还得要规范平台引致刷量控评的相关算法、规则和关于流量的商业模式，更要建立、督促和规范平台对刷量控评行为通过技术进行监控、识别、清理的技术措施。
第二、应当建立完整的行政执法规范，由平台与执法机构互动，做到及时防范、及时发现、及时处置。
第三、应当联合相关执法部门，建立刷量控评的信用公示制度，对于平台方、需求方和供给方，都进行公示。
第四、对于具有一定普遍性和反复性的行为，直接进行刑事打击是不妥当的。交通违法具有一定普遍性和反复性，但并不是所有的交通违法行为都直接进行刑事打击，而是通过行政手段甚至是人性化的行政手段去处理的，只有情节相当严重的醉驾和交通肇事才会通过刑事手段进行处理。还需要注意的是，既然非法经营罪难以涵摄单纯的刷量控评行为，那么是否应当新设诸如妨害数据信用罪等罪名进行规制，我们认为，基于刑事手段的终极性和刑法的谦抑性，应当进行审慎的评估和研究，即使设置新的罪名，也应当明晰类型，大幅提高和严格入罪门槛，以避免打击面过大而法不责众，损害法律和司法权威。