最高法院: 非消费者购房人能否排除抵押权人对房屋的执行?
阅读提示：根据《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》，满足条件的商品房消费者对房屋交付的请求权优先于抵押权人，在执行异议阶段可以排除抵押权人对房屋的执行。但非消费者购房人能否排除抵押权人对房屋的执行？实践中一直存在不同的观点。本文通过分享一则最高人民法院指导案例对该问题进行解答。
裁判要旨
非消费者购房人能否排除抵押权人对房屋的执行，可基于双方权利的性质、取得权利时间的先后、权利取得有无过错以及如何降低或者预防风险再次发生等因素，结合具体案情，对双方享有的权利进行实体审查后作出相应判断。
案情简介
一、2013年1月31日，英某公司与某银行签订商品房买卖合同，英某公司将其开发的案涉房产出售给某银行。
二、2009年12月31日、2013年3月28日，2013年11月27日，某银行分别向英某公司汇入订金及购房款。
三、2013年5月23日，英某公司与华某资管公司签订抵押协议，将案涉房产为英某公司欠付华某资管公司的债务提供抵押担保，并于2013年5月27日办理了抵押登记。
四、因英某公司未履行欠付华某资管公司的债务，华某资管公司起诉英某公司等，2014年12月12日，湖南省高院作出生效判决，判决英某公司英偿还债务，华某资管公司对案涉房产享有抵押权。
五、执行中，某银行不服提出异议，湖南省高院审理的执行异议、执行异议之诉一审，最高人民法院审理的执行异议之诉二审，均予以驳回。
裁判要点及思路
本案的争议焦点：某银行对案涉房产的物权期待权是否优于华某资管公司的抵押权？最高人民法院的裁判要点如下：
1.从权利的性质看，某银行对案涉房产享有物权期待权，而华某资管公司享有抵押权，均优先于一般债权。
2.从权利取得时间的先后看，华某资管公司的抵押权在先、某银行的物权期待权在后。
3.从权利取得有无过错的角度看，现有证据不能证明华某资管公司在办理抵押过程中存在过错，而某银行在购房过程中未尽应有的审慎注意义务，存在一定过失。
从降低或者预防风险再次发生的角度看，应公平分配前后交易相对人的风险责任承担。
实务要点总结
北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。
1.对于非消费者购房人，除与出卖人订立书面合同、按约支付价款、及时占有房屋外，还需要审慎核查房屋抵押状况，及时申请办理过户登记，以避免被认定为过错方，影响对房屋的权利。
2.对于抵押权人，在办理抵押时，应当对抵押房产进行现场核查，包括询问邻居、物业等方式，并保留相关证据，以避免被认定抵押权劣后影响资金安全。
（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所执行业务部对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所执行业务部对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）
相关法律规定
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释〔2020〕21号）
第二十八条 金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持： （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同； （二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产； （三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行； （四）非因买受人自身原因未办理过户登记。
法院判决
以下是法院在“本院认为”部分的论述：
本案中，针对某银行对案涉房产享有的民事权益是否足以排除华某资管公司申请的强制执行，可基于双方权利的性质，取得权利时间的先后，权利取得有无过错以及如何降低或者预防风险再次发生等因素，并结合具体案情，对双方享有的权利进行实体审查，比较何者占优，何者应优先保护，进而作出相应的判断。
1.从权利的性质看，某银行对案涉房产享有物权期待权，而华某资管公司享有抵押权，均优先于一般债权
物权期待权作为一种从债权过渡而来、处于物权取得预备阶段的权利状态，以实际占有为表征，具有与一般债权相区别、与物权相类似的效力特征。本案中，某银行基于其与英某公司签订的《商品房买卖合同》，有权请求英某公司依约交付所购商品房，该请求权作为一般合同债权没有优先保护的权利基础；但某银行在依约支付了绝大多数购房款并实际占有所购房产的情况下，其基于合同享有的一般债权就转化为对该房产的物权期待权。尽管该物权期待权仍属于债权的范畴，但已不同于一般债权。英某公司作为出卖人向买受人某银行让渡了其对所售房产享有的占有、使用、收益及部分处分的物权权能，某银行也因实际占有该房产获得了一定的对外公示效力，尽管该效力尚不能与不动产物权登记的法定效力相等同。据此，某银行对案涉房产所享有的权利虽尚不属于《中华人民共和国民法典》意义上的物权（所有权），但已具备了物权的实质性要素，某银行可以合理预期通过办理不动产登记将该物权期待权转化为《中华人民共和国民法典》意义上的物权（所有权）；而且该基于占有产生的权利亦应受《中华人民共和国民法典》有关占有制度的保护，故该物权期待权具有优先于一般债权保护的权利基础。
而抵押权属于《中华人民共和国民法典》明确规定的一类担保物权，在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形下，抵押权人有权就抵押财产优先受偿。本案中，华某资管公司与英某公司签订《抵押协议》，英某公司以包括案涉房产在内的英泰国际项目二期未售商业地产在建工程及其分摊的土地为其所欠华某资管公司债务提供抵押担保，并办理了在建工程抵押登记，华某资管公司对案涉抵押物享有的抵押权依法设立；湖南省高级人民法院（2014）湘高法民二初字第32号民事判决对华某资管公司就前述抵押物依法享有的优先受偿权也予以确认。由此，华某资管公司享有的抵押权具有优先于一般债权受偿的法律依据。
2.从权利取得时间的先后看，华某资管公司的抵押权在先、某银行的物权期待权在后
就某银行对案涉房产享有的权利而言，基于已经查明的事实，2013年1月31日，英某公司与某银行签订《商品房买卖合同》，约定英某公司将其开发的案涉房产出售给某银行，总售价17 013 800元，税费1 055 891元；合同签订前后，某银行或建行湖南省分行分别于2009年12月31日、2013年3月28日、2013年11月27日向英某公司指定账户汇入1 000 000元、15 163 110元、500 000元。2013年11月18日，某银行与怀化英泰商城管理有限公司签订《英泰国际物业管理合同》；2013年12月2日，某银行缴纳23 679元物业管理费。虽然某银行主张依据《商品房买卖合同》约定，交房时间为2013年3月29日之前，其于2013年3月28日支付了大部分房款，并于当日实际收房，但某银行并未提交此时实际收房的任何证据；而英某公司提供的《英泰国际交房流程表》显示2013年11月29日办理的交房手续，某银行对该证据的真实性并无异议，只是庭审时主张交房流程表记录的时间与实际交房时间不一致，与《金融机构营业场所安全设施建设工程验收审批表》上记录的时间也有矛盾，庭审后提交质证意见进一步认为该流程表存在瑕疵，不是正式交房手续证据。实际上，即便依据某银行提供的《金融机构营业场所安全防护设施建设工程验收审批表》以及《金融机构营业场所安全设施建设工程验收审批表》所载，工程开工日期为2013年8月28日，怀化市公安机关验收时间为2013年12月6日，但仅依据该审批表尚不足以推定某银行在该工程开工之日即实际占有该房产，更难以得出某银行于2013年3月28日已经实际占有该房产的结论。至于英某公司二审中提交的某银行于2013年5月10日向英某公司出具的《关于申请安装三相电到户的函》，即便真实存在，因其内容仅系某银行向英某公司申请安装交流三相电到户以及承诺负担因此产生的分摊费用，故难以据此认定此时或之前案涉房产已经实际交付给某银行。而且英某公司在二审庭审中陈述基于《英泰国际交房流程表》，其售楼部签字交房时间为2013年11月29日，而对是否存在提前向某银行交付案涉房产的事实，英某公司在庭后也提交书面说明，明确表示无法核实。综合案涉《英泰国际交房流程表》、《英泰国际物业管理合同》等证据材料及相关事实，英某公司向某银行交付案涉房产，某银行实际占有案涉房产、对该房产享有物权期待权的时间应为2013年11月，如此认定符合本案实际情况。
而就华某资管公司的抵押权而言，基于已经查明的事实，2013年5月23日，华某资管公司与英某公司签订《抵押协议》，约定英某公司以包括案涉房产在内的英泰国际项目二期未售商业地产在建工程及其分摊的土地为其所欠华某资管公司债务提供抵押担保；2013年5月27日，华某资管公司与英某公司对上述抵押物在怀化市房产管理局办理了在建工程抵押登记，华某资管公司对上述抵押物享有的抵押权依法设立。
由此，尽管某银行签约时间早于华某资管公司，但其对案涉房产享有的物权期待权明显晚于华某资管公司依法设立的抵押权。
3.从权利取得有无过错的角度看，现有证据不能证明华某资管公司在办理抵押过程中存在过错，而某银行在购房过程中未尽应有的审慎注意义务，存在一定过失
二审中，华某资管公司提交了湖南融城律师事务所于2013年5月17日出具的《商业化收购并重组业务法律尽职调查报告》，结合其一审提交的《怀化市房管局网上签约信息系统查阅结果证明》，拟证明其在办理包括案涉抵押时已经尽了审慎核查义务，其委托的中介机构对案涉房产进行了现场查看且到房产登记部门查询了不动产登记状况，并未发现某银行已经签约购买、实际占有案涉房产以及案涉房产被抵押、预告登记等事实。某银行不认可前述《商业化收购并重组业务法律尽职调查报告》的真实性、合法性及关联性，并提交本院（2021）最高法民终534号民事判决作为二审新证据，以该案认定华某资管公司在董某所购房产上设定抵押权时未尽应有的审慎注意义务为由，主张华某资管公司在本案中亦存在重大过错。经查，在（2021）最高法民终534号案中，董某作为购房人签约、占有所购房产均发生在华某资管公司设定抵押之前，与本案中某银行占有所购房产在华某资管公司设定抵押之后的事实明显不同。在（2021）最高法民终534号案中，董某提供了《英泰国际交房流程表》、《英泰国际物业管理合同》、《业主公约》、《英泰国际消防安全责任书》等证据证明英某公司于2013年5月9日将所购房产交付给董某；而本案中，《英泰国际交房流程表》、《英泰国际物业管理合同》等证据显示英某公司将案涉房产交付给某银行的时间为2013年11月。在开发商英某公司恶意进行“先卖后抵（押）”，某银行对所购房产未依规依约办理网签备案、预告登记，亦没有实际占有所购房产的情况下，华某资管公司设定抵押权时未能发现案涉房产已被出售的事实，并不违反惯常情理。由此，现有证据不能证明华某资管公司在办理案涉抵押过程中未尽审慎注意义务，某银行主张华某资管公司在本案中存在重大过错，依据不足，不能成立。
而某银行作为专业金融机构，往往具有更完备的合同管理措施，更严格的款项支付流程，更高的内控风险防范能力，在购买案涉房产过程中应尽到比其他一般购房人更高的审慎注意义务。本案中，英某公司（出卖人）与某银行（买受人）于2013年1月31日签订的《商品房买卖合同》第二十四条约定：“本合同自双方签订之日起生效”；第二十五条约定：“商品房预售的，自本合同生效之日起30天内，由出卖人向当地房产管理局申请商品房预告登记”。尽管合同约定办理预告登记系出卖人英某公司的责任，但由于预告登记直接涉及买受人对所购房产的实体权利，某银行作为买受人在英某公司未在合同生效后30日内办理预告登记的情况下本应积极作为，采取催告或者暂停支付购房款等措施督促英某公司依约办理预告登记。原《中华人民共和国物权法》第二十条第一款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”由此，案涉房产若办理了预告登记，就能受到物权法的保护，就会产生向不特定多数人公示该房产已被某银行所购买的法律效果，也就可以避免英某公司恶意进行“一房二卖”“先卖后抵（押）”等违规操作，某银行作为购房人的权益亦能得以有效保障。但实际上，现有证据显示在英某公司未依约（自2013年1月31日起30日内）办理预告登记的情况下，某银行不仅未催告英某公司依约履行预告登记义务，反而又通过建行湖南省分行于2013年3月28日向英某公司支付了大部分购房款（15 163 110元），明显系对自己权利的漠视，表明某银行对其所购房产可能的权属变化、权利负担增加等未给予充分重视，为英某公司恶意采取“先卖后抵（押）”违规操作提供了可乘之机，进而导致其作为在先购房人与华某资管公司作为在后抵押权人之间的权利冲突，对此某银行存在一定的过失。某银行辩称其对案涉房产未过户或未办理预告登记没有任何过错，不能成立，本院不予支持。
4.从降低或者预防风险再次发生的角度看，应公平分配前后交易相对人的风险责任承担
实践中，缺乏诚信的开发商往往利用信息不对称，卖方市场的优势地位，采取“一房二卖”“先卖后抵（押）”等违规操作，损害在先购房人的合法利益，欺诈在后购房人或抵押权人，导致大量权利冲突及相应的纠纷诉讼，不仅耗费司法资源、增加当事人诉累，而且腐蚀社会诚信、影响社会稳定。为尽可能降低或者预防此类权利冲突、矛盾纠纷发生的风险，除依法依规由严重违背诚信的开发商承担相应的责任外，金融机构在接受抵押过程中也应严格依法依规进行审查，审慎、全面并善意地调查抵押物现状，降低或者防范开发商不诚信、恶意损害在先购房人权益的风险，亦避免自身卷入不必要的纠纷诉讼，确保信贷资金或者相关债权的安全，进而维护社会主义市场经济秩序的健康稳定发展；若抵押权人未依法依规进行审查，未尽必要的审慎注意义务，在知道或者应当知道债务人用于抵押的房产已经出售给他人情况下依然接受抵押，进而导致与在先购房人之间产生权利冲突及相应的纠纷诉讼，则可能就要承担相应的不利后果，负担相应的风险。而购房人，尤其如某银行这样的专业金融机构，在购房时亦应在条件允许的情况下认真考察开发商的资质、资信及信誉，并在签约付款过程中尽快通过网签备案、预告登记、催告过户、暂停付款等合法手段积极维护自己的权利，避免所购房产因未公示、未登记导致权属一直处于未定状态，为不诚信开发商“一房二卖”“先卖后抵（押）”等违规操作提供可乘之机，让自身财产权面临被其他权利人执行以及房产无法过户登记的巨大风险；若购房人未依约履行法定或约定义务，亦或漠视自己的权利，在完全能够采取必要措施且无须明显增加履约成本，即可以避免与他人权利产生冲突、造成自身损失的情况下，却怠于采取相关措施，则可能就要承担相应的不利后果，负担相应的风险。本案中，诚如前述，某银行作为在先购房人，在英某公司未依约就案涉房产办理预告登记的情况下，漠视自己权利，怠于采取相关措施，对案涉权利冲突和纠纷诉讼的发生负有一定过失；由某银行在本案中承担不利后果、负担相应的风险，有利于降低或者预防案涉此类风险的再次发生，减少相关行为人不必要的诉累，亦符合公平原则和本案实际。某银行在未来的商业运营过程中应增强契约意识、权利意识、风险意识，强化合同签订、款项支付等内控管理，尽可能避免与他人产生不必要的权利冲突，进而造成自身损失。
基于上述分析，华某资管公司对案涉房产享有抵押权、某银行对案涉房产享有物权期待权，均优先于一般债权；某银行的签约行为在先，但其取得案涉房产物权期待权的时间晚于华某资管公司取得抵押权的时间；现有证据不能证明华某资管公司在设定抵押权过程中存在过错，而某银行对于英某公司的违约行为未积极采取相应措施，对于案涉权利冲突和纠纷诉讼的发生，负有一定的过失；本案中，由某银行承担不利后果有利于降低或者防范此类纠纷的再次发生。由此，华某资管公司对案涉房产享有的抵押权在本案中应优先于某银行享有的物权期待权，一审判决未支持某银行的异议，驳回某银行的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。
案件来源
某银行与华某资管公司等案外人执行异议之诉案【最高人民法院（2022）最高法民终34号】
*此处北京云亭律师事务所，为作者完成文章时所在工作单位。
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本期主编
执行主编 黄绍宏 北京云亭律师事务所
责任编辑 法丽 微信号：17310145421
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