引言：
在上期《高文观察-非法吸收公众存款罪辩护指南（四）》（2024年6月26日）介绍了“非法吸收公众存款罪的公众性要件”的内容。
本期将介绍“非法吸收公众存款罪的利诱性要件”。（下期将就“非法吸收公众存款之共同犯罪中从犯的辩护”内容进行介绍，敬请期待）。
第二章 非法吸收公众存款罪辩点十篇
第七篇 ：非法吸收公众存款罪的利诱性要件
一、辩护要点
评判“利诱性”的关键是认定吸资者是否对出资者有保本付息的承诺，而这种所付之“息”的形式以货币、实物和股权等形式为主。
二、辩点简析
根据刑事法律规范，非法吸收公众存款罪的界定需要行为人向吸存对象作出保本付息的承诺，具体而言就是承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。从辩护的角度来讲，这种回报的方式应当被限缩解释为以货币或者其他可以用货币衡量的实物或经济性权利为主。辩护人可以从行为人虽有保本付息的承诺，但是其承诺付息的形式并非货币或其他能用货币衡量的形式这一角度来进行辩护。
三、辩点详细分析
（一）“利诱性”的理论及司法解释
“利诱性”的特征要件来源于学者对法律条文的总结。根据2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第三款的规定，认定行为人构成非法吸存罪需要行为人承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。这一特征要件被总结为利诱性要件。[1]这一要件将存款与其他性质的款项如投资款等区分开来，认定只有行为人向被吸资者承诺一定形式的回报的情形才能构成利诱性，而将风险自负的投资情形排除在外。正如最高检官网的评论中提到的，“利诱性的判断要抓住还本付息的本质，”[2]如果行为人在向社会公众吸收资金时并未作出还本付息的承诺，则不会构成非法吸收公众存款罪。还本付息的要求包含有偿性和承诺性两个方面内容，即必须承诺出资人会取得回报。根据张明楷教授的观点，“会取得回报”正是“存款”的特征，要求行为人承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报，意味着承诺“只要出资即可通过出资行为获得回报”，而不是指承诺出资人在出资后通过出资人的生产、经营等行为可以获得报酬，这也正是“存款”与其他资金的区别。
因此，从辩护的角度讲，辩护人可以通过主张行为人的行为不具有利诱性，即并未承诺保本并给付一定的回报来主张行为人不构成非法吸收公众存款罪。
（二）还本付息的形式
但是关于“还本付息”的具体形式，相关条文的解释却并不明确。根据《解释》的规定，还本付息的形式可以是货币、实物和股权等形式，但是并未明确是否可以服务等方式进行回报。其他的法律文件也不乏对还本付息的规定，如1998年国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条规定：“非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动。”2021年国务院《防范和处置非法集资条例》第二条规定：“本条例所称非法集资，是指未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定，以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式，向不特定对象吸收资金的行为。”但是这些法律规定虽然明确了还本付息是构成犯罪的特征要件，但是对其形式的规定仍然十分不具体。
一般意义上讲，投资要求出资人根据经营情况自负风险，但是在非法吸收公众存款罪中，吸资者为了吸引出资者出资，往往会做出一定的承诺以打消出资人的顾虑。这种打消顾虑的行为体现在司法实践中最典型的就是约定一定的回报利率。无论以何名义吸收钱款，只要约定了一定的回报利率，即可认定为承诺了“还本付息”。如在本文案例“郑孝芳等非法吸收公众存款案”中，即使其向社会公众推广销售的“e租宝”属于投资理财产品，但是由于其向出资者约定了9%-14.6%的年化收益率，这也就打破了投资资金的自负风险的认定，而成为了被承诺了必定获得回报的“存款”，进而也就符合了利诱性的要件。另外，承诺的形式可以写在借贷协议中，也可以单独出具，还可以是网站中宣传的。即使并未约定准确的回报利率，只要在借贷协议中约定了借款期限，就可以认定为有保本的承诺，而约定的利息则可以认定为付息的承诺，有这样的约定内容就可以认定为符合非法吸收公众存款罪的利诱性特征。如在本文案例“龚某、肖某等人和重庆某投资有限公司”案中，重庆某投资有限公司作为中介公司，向借款人先行垫付资金，再向潜在的投资人吸收资金以弥补垫付的资金，法院认为，在该公司与投资人签订的电子借款协议上约定该公司在借款方无法还款的情况下要垫付投资人的借款的条款本质上属于保本的承诺，而该公司先与用款方签订抵押借款合同的目的也是为了实现保本付息。[3]
但是关于保本付息的形式超出了《解释》和各相关文件所列举的具体形式的范围是不是仍然构成利诱性，司法实践中尚无相关的认定，学界也对该问题存在分歧。有的学者认为，回报并不一定要求一定是传统上还本付息的形式，通过“持续服务”“便携服务”等方式进行回报的方式同样满足利诱性的要件。[4]另有学者持不同观点，认为“回报”必须是“货币”“实物”“股权”或者与上述三种类似的物质利益回报，而论者所谓的“持续服务”“便捷服务”与“货币”“实物”“股权”在形态与功效上截然不同，无法认定为司法解释意义上的“回报”。[5]从辩护的角度来看，我们应该秉持传统的认定方式，即只有与“货币”“实物”“股权”或者与上述三种类似的物质利益回报才能满足利诱性的要求，进而才能构成存款。这实际上与共享单车融资模式的情形非常相似。共享单车企业以押金的形式设立资金池，以押金的形式承诺保本，以提供共享单车持续服务的形式支付回报，在本质上符合了利诱性的特征要件。但是在实践中并无认定其为非法吸收公众存款的司法实践，同时共享单车的押金模式也得到了新近相关立法的承认。2017年8月2日，经国务院同意，交通运输部、人民银行等十部门联合出台《关于鼓励和规范互联网租赁自行车发展的指导意见》（以下简称《指导意见》），将共享单车明确定性为“互联网租赁自行车”，在押金问题上，《指导意见》虽然鼓励互联网租赁自行车运营企业采用免押金方式提供租赁服务，但是也并未明确禁止其采用押金运营模式。可见，该意见并不认为共享单车的保本付“息”模式属于吸收存款的范畴。其最本质的区别在于，共享单车融资模式虽然符合了利诱性的特征，但是，该利诱性是以提供服务的方式呈现的，并非以货币或者实物的方式。换句话说，只有承诺保本付息，并且该“息”必须是以货币或者其他可以货币衡量的实物的形式呈现的才能认定为是保本付息，符合利诱性的特征，除此之外的其他的付“息”形式都不满足利诱性的要求。
所以，从辩护的角度来看，辩护人可以通过主张行为人承诺给付回报的方式并非货币或其他可以用货币衡量的实物或股权方式来为行为人脱罪。
四、合规建议
不具有吸储资质的金融机构在办理相关业务或者发布金融产品时，应当注意避免保本付息的承诺。我国相关的法律文件对非银行类金融机构保底付息的承诺作出了规定，如《证券法》第135条规定：“证券公司不得对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。”2009年修订的《信托公司集合资金信托计划管理办法》第8条规定：“信托公司推介信托计划时，不得有以下行为：以任何方式承诺信托资金不受损失，或者以任何方式承诺信托资金的最低收益……”在司法实践中亦有此类认定，如在本文案例“金新信托非法吸收公众存款案”中，金新信托虽然具有受托经营资金信托业务的资质，但是其在与客户签订各种理财合同的同时，又与客户签订补充协议，承诺固定收益率和保本付息，这种方式成为了法院认定其构成非法吸收公众存款罪的依据。
五、案例分享
案例一：郑孝芳等非法吸收公众存款案
【案件事实】2015年5月以来，长沙钰诚融泰商务咨询公司在没有取得金融业务许可的情况下，采用发放传单、电话、微信、业务员直接推荐并结合安徽钰诚集团在新闻媒体广告的方式，以高额预期年化收益率9%-14.6%为诱饵，向社会公众推广销售安徽钰诚集团开发运营的“e租宝”系列投资理财产品，吸收公众投资。具体操作方式为：以安徽钰诚融资租赁有限公司为转让方与投资人为受让方签订《融资租赁债权转让合同》或者《债权转让咨询服务协议》，投资人再通过在长沙钰诚融泰商务咨询公司的POS机刷卡、银行转账的方式将投资款支付到钰诚融泰安徽商务咨询有限公司或上海钰申金融信息服务有限公司的银行账户上，后被安徽钰诚集团调配使用。
【辩护要点】对非法吸收公众存款的认定应当以吸收钱款的实质来进行认定，即使名义上是投资的形式，但是实质上有着还本付息的承诺即可认定为构成非法吸收公众存款罪。
【法院意见】经查，长沙钰诚融泰商务咨询公司作为“非金融机构”，不具备吸收公众存款的资格，郑孝芳系长沙钰诚融泰商务咨询公司的其他直接责任人员，负责团队管理以及吸收客户投资并从中获得相应提成，对其应以非法吸收公众存款罪定罪处罚。
案例二：金新信托非法吸收公众存款案
【案件事实】新疆金新信托投资股份有限公司的经营范围为：受托经营资金信托业务；受托经营动产、不动产及其他财产的信托业务；作为基金管理公司发起人从事投资基金业务；受托经营公益信托等。为逃避国家主管部门的监管，金新信托在与企业机构签订各种理财合同的同时，又与客户签订补充协议，承诺固定收益率，在与自然人签订合同时，承诺保本付息，采取高息揽存和承诺保本付息的方式，广泛发展不特定客户吸收资金，进行变相吸收公众存款活动。自1997年1月20日至2004年7月27日立案，金新信托采取承诺固定收益、保本付息的方式，以“委托存款”、“委托购买国债”和“资金信托”等形式，与社会不特定的机构和自然人签订合同或协议35265份，非法吸收公众存款20173991332.70元。
【辩护要点】具有委托理财资质的金融机构在接受理财业务、签订理财合同时，存在保本付息的承诺的，仍可以认定为非法吸收公众存款罪。
【法院意见】金新信托违反国家有关规定，未经国家有关监管部门批准，面向社会不特定客户吸收资金，以与客户签订委托购买国债、委托存款、资金信托、资产管理等合同、补充协议的方式，承诺固定收益率并到期还本付息，非法变相吸收公众存款20173991332.70元。数额巨大，且造成4268565000.00元客户资金无法兑付的严重后果，严重扰乱了国家金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。
参考文献：
[1] 参见刘为波：《<关于审理非法集资刑事案件具体应用若干问题的解释>的理解与适用》，《人民司法》2011年第5期。
[2] 陶维俊：《如何认定网贷平台非法吸收公众存款》，2020年7月3日。见https://www.spp.gov.cn/spp/llyj/
202007/t20200703_470880.shtml。
[3] 陶维俊：《如何认定网贷平台非法吸收公众存款》，2020年7月3日。见https://www.spp.gov.cn/spp/llyj/
202007/t20200703_470880.shtml。
[4] 参见李涛:《共享单车刑事法律风险评估》,《检察日报》2017年4月19日第3版。
[5] 同前注[1] 。
合伙人/律师
李 元
邮箱：liyuan
@globe-law.com
业务领域：经济犯罪的辩护与控告、刑事合规、涉外刑事法律服务及知识产权的刑法保护等。
李元律师有15年北京法院刑事审判经历，曾任审判长，审理了近千件刑事案件，积累了 大量的司法实践经验。其参与或主审的案件或重大复杂，或影响较大，如传销林地16.8亿元的某木业案、梁某数千万元诈骗案、隗某等29人非法组织卖血案、孙某某等人消防责任事故案等，办理了10余件因证据不足而由检察机关撤诉的案件，以及大量职务侵占、贪污、受贿、非法吸收公众存款、集资诈骗等类型案件。此外，还专门负责审理外国人犯罪案件。曾任北京朝阳区律协刑法委员会副主任，现任北京多元调解促进会调解员、北海国际仲裁院仲裁员。
北京星来科技有限公司总编辑
游 涛
业务领域：科技互联网、娱乐与新媒体版块刑事风控与合规解决方案，特别是网络犯罪、知识产权犯罪、电信诈骗等刑事法律服务，以及数据、直播、娱乐社交等领域合规建设。
中国人民大学法学院刑法学博士。中国法学会案例法学研究会理事，中国人民公安大学网络空间安全与法治协同创新中心研究员，北大法学院《金融犯罪与刑事合规》校外授课教师。曾任北京市某法院刑庭庭长，曾任某网络科技上市公司集团安全总监，从事法务、合规工作二十余年。除指导大量案件外，还亲自办理1500余件各类刑事案件，“快播”“爬虫”“外挂”等部分案件被确定为最高检指导性案例、全国十大刑事案件或北京法院参阅案例。多次受国家法官学院、国家检察官学院、公安部、司法部的邀请，为全国各地法官、检察官、警官、律师授课；多次受北大、清华等高校邀请讲座；连续十届担任北京市高校模拟法庭竞赛评委。
其他作者：毛冰（实习生）、赵义强（实习生）、张笛（实习生）