自中央层面提出加强涉外法治建设的要求以来,涉外法治无疑是当下发下关注和研究的热点。然而,对于究竟何为涉外法治,涉外法治与国内法治、国际法治是何种关系,却有着不同的认知和界定。考虑到目前学者和实务部门围绕此概念并未达成足够共识,本短文也不准备就涉外法治的含义进行界定,相反,只是试图从操作和实践层面讨论涉外法治可能的含义,从而为涉外法治的认识和理解提供一个新的路径。

笔者认为,操作层面的涉外法治其实很简单,就是要在一个共同认知的规则层面交涉和处理涉外事务。共同认知的规则层面很重要,也是涉外法治区别于将国内法治对外化的最重要特征。

要理解前述界定,关键在于两点:规则和共同认知的规则。

规则其实很容易理解。法治,无论是国际法治、国内法治还是涉外法治,其实都是强调规则导向,以规则为基础和指引,在规则基础上处理相关事务。离开了规则谈法治,无论此种法治是何种类型,都是没有意义的。

共同认知的规则是涉外法治的最核心特征和要义。理解涉外法治是建立在共同认知规则基础之上的。而要理解共同认知的规则,则需要注意到共同规则的三类不同来源:

首先,共同认知的规则可以来源于既有规则如条约,无论此种条约是双边条约还是多边条约。一旦彼此之间存在着相关条约,依据相关条约规则来处理和交涉相关涉外事务,此即为涉外法治。

其次,共同认知的规则也可以来源于彼此临时认同或拟定的规则。例如,彼此约定将争端提交临时仲裁,这也是涉外法治的一种重要形态。

最后,共同认知的规则还可以来源于单方面推动的规则。与前述两种共同认知的规则不同,单方面推动的规则是建立在彼此权力和地位不对等的基础之上的。尽管如此,此种单方面推动的规则依然有相应的实践基础。例如,一国在另一国的国民遭受伤害而无法得到有效的当地救济的背景下,决定针对该另一国行使外交保护权,或通过本国的国家求偿机构提出正式的国家求偿要求等。正因为此种实践有既有基础,不同于完全单纯的单方面实践,此种诉诸的规则,依然是彼此间共同认知的规则。只是相较于前二者而言,此种认知更为间接一些而已。

通过共同认知的规则的三种来源可以看出,涉外法治其实对能力提出了很高的要求:不仅要熟悉既存的规则,还要善于利用既存的规则;不仅要善于通过既存规则解决涉外事务,还要善于通过临时规则解决涉外事务,需要掌握时机和方法;不仅需要善于利用既存规则,还要敢于利用甚至穷尽既存规则。在这个意义上,涉外法治能力实际是意识、认知和规则相互协同的综合。没有相应意识,对相关规则认知有欠缺,就不可能通过充分地利用规则来达到有效解决涉外事务、维护自身合法权益、扩展自身权益的目的。