“恶意”的通俗含义是“明知而为之”，即明知行为的违法性或不正当性仍然实施该行为。“恶意”在知识产权实务中经常被提及，有时属于法定构成要件，有时属于考量因素。笔者根据办案经验整理了在商标行政和民事案件中适用“恶意”的情形，经验所限，可能有所疏漏，还请批评指正。
一、“恶意”是混淆可能性（商标近似）的考量因素
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（以下称“商标案件若干规定”）第十二条第二款规定“商标申请人的主观意图以及实际混淆的证据可以作为判断混淆可能性的参考因素”，可见，司法解释已经明确“恶意”属于混淆可能性的参考因素。但“恶意”是否属于“商标近似”的考量因素，目前法律、司法解释没有明确规定，但实务中通常认为，混淆可能性即是判断商标近似的标准，例如北京市高级人民法院的《商标授权确权案件审理指南》第15.2【商标近似的判断规则】一章就明确规定适用商标法第三十条以是否容易造成相关公众混淆为标准，所以“恶意”属于判断商标近似的考量因素。
但混淆可能性和商标近似的关系还是存在一定的争议，二者在世界范围内存在不同的立法模式，我国商标法第三十条仅规定商标近似、商品类似，并无规定混淆，但第五十七条却同时规定了商标近似、商品类似和混淆。二者在学术上也存在一定的争议，涉及商标近似或是混淆可能性的判断标准是主观标准还是客观标准等等问题，所以该问题较为复杂，在本文中暂不讨论，笔者会就“混淆可能性”和“商标近似”的关系问题另行分享。
二、“恶意”属于“抢注商标”条款的构成要件
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十三条规定“在先使用人主张商标申请人以不正当手段抢先注册其在先使用并有一定影响的商标，如果在先使用商标具有一定影响，而商标申请人明知或者应知该商标，即可推定其构成‘以不正当手段抢先注册’，但商标申请人举证证明其没有利用在先使用商标商誉的恶意除外。”，这里的“明知或者应知”即属于“恶意”可见，“恶意”属于“抢注商标”条款的构成要件。
三、“恶意”是“囤积商标”条款的构成要件
商标法第四条规定，不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回。商标法第四十四条规定，以欺骗手段或者其他不正当手段取得商标注册的，由商标局宣告无效。在新商标法实施之前，对于不以使用为目的，大规模囤积商标的情形都援引第四十四条第一款规制，新商标法第四条修改后根据案件的实际情况援引第四条或第四十四条第一款规制，但是无论是那一条，“恶意”都属于构成要件之一。关于第四十四条第一款“以其他不正当手段”的逻辑基础可参考上述商标法第三十二条“以不正当手段抢注”的司法解释。
四、“恶意”是宣告无效已注册满五年商标的构成要件
商标法第四十五条规定，已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年时间限制。
也就是说援引相对条款对注册商标提起无效宣告的，有五年时间的限制，但是如果该商标是恶意注册，驰名商标所有人可以援引第十三条驰名商标条款对其无效宣告。
五、“恶意”是驰名商标所有人要求停止使用注册满五年商标的构成要件
根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款的规定，原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或近似为由提起诉讼的，人民法院应当告知原告向有关行政主管机关申请解决。如果某个商标已经核准注册，即便该商标与在先商标近似，其他商标权利人也需要先通过行政程序无效掉该商标才能要求对方停止使用该商标。由于无效宣告的程序至少需要一年的时间，如果再进入后续的行政诉讼程序，时间可能长达三年甚至更长，对于已经造成损害的权利人而言，非常不公平。
所以，最高人民法院在后颁布的《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，驰名商标所有人可以不经过无效程序直接通过民事程序请求法院判决被告停止使用该注册商标。但是一个限制条件是如果该商标注册已满五年，即便是驰名商标所有人，也不能当然判决停止使用该注册商标，只有该商标是恶意注册的，法院才能判决停止使用已注册满五年的商标。
六、注册商标被无效宣告后，是否可以追溯商标权存续期间的侵权责任
一种观点认为注册商标被宣告无效后属于自始无效，在商标存续期间的使用行为不具有权利基础，应当承担赔偿责任。但是另一种观点认为，商标的可注册性是国家知识产权局以职权进行审查，商标法也设置了异议程序保障在先商标注册人的权益。商标经过这些程序获准注册就表明这个商标没有问题，基于信赖利益，商标注册人就可以使用该注册商标，所以商标存续期间的使用行为具有正当性基础。两种观点都有道理，所以实务中的处理方式是看商标注册人申请商标时是否具有恶意，如果没有恶意，那么基于信赖利益，商标存续期间的行为就不应被追溯，如果有恶意，就必须承担侵权责任。笔者认为此种处理方式即考虑了商标注册人对商标注册制度的信赖利益，也避免了恶意注册人对商标权人的实质损害，较为妥当。
七、“恶意”是惩罚性赔偿的构成要件
商标法第六十三条规定，对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。所以权利人在主张惩罚性赔偿时，必须举证证明被告系“恶意侵权”。
八、商标异议期间的使用行为，因恶意该权利人造成损失的应予赔偿
商标法第四十七条规定，自该商标公告期满之日起至准予注册决定作出前，对他人在同一种或者类似商品上使用与该商标相同或者近似的标志的行为不具有追溯力；但是因该使用人的恶意给商标注册人造成的损失，应当给予赔偿。
九、“恶意”属于商标侵权的构成要件吗？
众所周知，常规侵权案件中，侵权的构成要件是行为违法性、损害事实、过错、因果关系。但是商标法第五十七条规定的几种侵权行为最基本的表现形式就是未经商标注册人的许可，在同一种或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。从这一规定来看，判断是否构成商标侵权，并不需要考察侵权人是否具有主观故意，虽然《民法典》规定了侵权责任的“过错责任原则”、“过错推定责任原则”，但是商标法属于特别法，应当适用商标法的特别规定，所以，过错（恶意）不属于商标侵权行为定性的构成要件。