面试要搞成闲聊天的样子,因为越是不经意间流露出来的东西,越真实。包装弄的太严实,程序设计的太庄重,反倒使真实情况被掩盖了。在这个前提下,面试了几轮律师。不经意间问了几个很随意的问题,这当中既涉及到对法律的正统理解,也涉及到对司法程序的娴熟把握,更兼顾了理论与实践的分歧如何弥合等方面的问题。鉴此,贴出来,希望对弥合一些较为普遍的分歧认识,有所帮助。
一、关于从什么角度提出解决方案?
问:袭警罪,虚假诉讼罪,拒不执行判决、裁定罪有没有被害人?
答:没有。
问:理由?
答:因为这三个罪的客体和法益主要是司法秩序或者警察权威,不是警察的人身权利。
问:那被袭的警察如果揪着不放,就严格要求法院判处重刑怎么办?虚假诉讼的对立面、拒执罪的对立面要求必须严办怎么办?
答:……看法院怎么办吧?
问:你的意思是,你可以不考虑法院的处境和困难。同时还得让法院按照你理解的法来办案。法院会不会这么任性和随意?
答:……(答不上来)
总结:你对这个问题的回答,我已经不是第一次听到了。实战中,在南通的民营企业家拒执案中,检察院提出过同样的观点。前段时间去外地,又听有个大学老师也持同样的观点。
法益、客体,均是没有法律依据的概念。不能把抽象的理论,套到实践中去解决问题。而应该相反,着眼于实质性化解社会矛盾,提出解决方案。你说他们不是被害人,法院判刑又要考虑他们的态度和因素,这到底是法院违法了,还是理论用错了地方?
难不成你想让法院啥也不管不顾,硬着头皮按你理解的纸面上的法,和抽象的理论办案。然后,案子一判,各方大闹。这法官还干吗?
我参与写的刑法,你们的这种观点,我们从来没有考虑过。中国所有的法,就是改革法、发展法,和稳定法。你们的那些观点,源自于自说自话。把矛盾解决,就是能耐。“摆平就是水平,搞定就是稳定。”
二、关于律师办案技巧,即对死磕的看法?
问:如果你是法官,你给我说句话,我都给你录下来,放在网上,你还会给我说话吗?
答:不会。
问:你不给我说话,不给我沟通,那我怎么把握你身处的真实情况、确切的考虑因素,以及真实的想法和案件走向?
答:那我就依法提出意见。
问:你的法,是不是法官理解的法。如果出现对法的理解不一致,是按以你的法还是法官的法为准?
答:……(答不上来)
问:有效辩护的原则基本前提是什么?
答:针对性的提出意见。
问:有的放矢,对吧?
答:对。
问:案子是具体的,法官是具体的,审判也是具体的。而你理解的法,是纸面上的和抽象的。是不是一定对?是不是符合实际?
答:那不敢说,不见得。
问:失去沟通,没有针对性。同时,又仅从自己理解的纸面上的法提出意见。辩护还能有效吗?
答:……至少是没有针对性。
问:解决具体事儿的意见,没有针对性还能有用吗?
答:没有。
总结:有效辩护就是有效沟通。那帮死磕,整天在网上装蒜(此处省略骂他们的半个多小时),实际上一方面破坏了职业共同体,一方面败坏律师形象。他们玩的是“光脚的不怕穿鞋的”,我就骂你办案机关,反正你也不会回应。办案机关全都把律师当成对立面了,你看还有没有辩护空间和有效辩护。
举个相反的例子:我看他们和律师掐架,就从来是无果而终,草草结束。为什么?这是因为,这样撕没钱,没经济效益。哦,律师让他们带坏节奏;让公检法都觉得律师来了就是炒作一番,钱挣够跑了,把烂摊子留给办案机关;你看今后还有没有你的饭吃。
(再省略骂他们的半小时,五千多字)
三、关于理论与实践的分歧及弥合。
问:你刚才不是讲了理论吗?问你个最简单的理论问题,犯罪构成要件是前苏联的四要件好用,还是德日的三阶层好用?
答:四要件。因为简单。
问:那我给你一个具体的案例,你用四要件给我判断判断,是不是构成犯罪,以及构成什么犯罪。
新华社内参去年采访我,问孕妇在网上传播自己分娩视频,同时敏感部位又打了马赛克的现象,该怎么处罚。你用四要件,给我说一下,是不是犯罪,以及构成什么犯罪?
答:……(答不上来)
总结:社会的发展都是朝着极简方向走的。越是先进的东西,用起来越简单。我们原来的手机,得按很多按键才能找出一个功能,现在的智能手机,就是一按就行。这就是社会发展方向。辩护也该这样,越简单,越能突出重点。但用“简单”来比较四要件好,还是三阶层好,是不对的。
因为,俩都没用。
我给你说一个判断标准:先判断一下这个是好事坏事?是坏事,有违法犯罪的可能。再判断一下,是违反了民法、行政法,还是刑法。分娩视频特别是敏感部位打了马赛克后,还不能叫淫秽视频,所以不能构成刑法中的传播淫秽视频罪。这算是擦了刑法的边儿。自己传播自己的视频,也不是民法上的侵权。治安管理处罚法中规定,裸奔的,要拘留。这个危害,要高于裸奔。治安拘留恰好。
这个判断实际上是三个层面的判断:一是情感判断,好事坏事的判断;二是法律体系,也就是民法、行政法和刑法的判断;三是刑法体系内的判断。确实构成犯罪的,看看该怎么定罪,怎么判刑。你看这是不是你对任何一个案子的判断标准?
答:是。
问:简不简单?
答:简单。
问:为什么不用?
答:……(答不上来)
问:因为没法装吧。
要在不装的前提下,弥合理论与实践的分歧。整天装的云遮雾罩,说的话别人看不懂,写的东西别人读不进去,那就是高深了?少装样,多办实事。说话,就是要“极简”、“极易懂”和“极好用”。别的都是瞎扯,属于“懂的不多、说的不少、装的很像、病的不轻”的典型表现。
来我这里的话,上面这几个问题,得有清醒认识。(完)