促进技术标准与知识产权融合

摘 要

技术标准与知识产权的关系日益密切；常见的成功企业运营方式是：调研市场——研发技术——申请知识产权——制定技术标准——占领市场——扩大品牌影响（核心是商标）——进一步扩大市场——新的研发计划……进入良性循环之中。

为有效促进技术标准与知识产权融合，应准确把握技术标准与知识产权的关系，认清企业主体主要是依赖“技术标准”中专利技术背后的“专有技术”来获取竞争优势，在技术标准形成的过程中，始终要将企业作为技术标准制定的最主要的主体，并有效防止标准与知识产权融合中限制公平竞争行为。

为此，具体措施有：坚持政府部门的正确领导与政策优化；充分发挥企业在制定标准中的主导作用，激活企业创新活力与制定或参与制定标准的积极性与主动性；发挥与技术标准相关主体的作用；加强产业内部的合作，为形成行业标准创造积极条件；建立专利或标准信息共享机制或标准信息公共服务平台，加大标准化人才培养力度；密切技术标准、知识产权及反垄断等主管部门之间的合作。

知识经济时代，技术标准与知识产权成为企业竞争的“利剑”，二者合理、恰当的融合，既有利于企业竞争力的形成，又有助于科技创新的发展和社会进步；但如果二者关系处理失当，如技术标准的制定者借助于标准滥用自己获得的优势地位，不仅将给自己带来不利的法律后果，也将对社会公平竞争环境造成损害，进而对技术创新、消费者权益保护和社会发展带来负面影响。为此，促进二者融合具有重要意义。

技术标准与知识产权的关系日益密切

技术标准指一种或一系列具有一定强制性要求或指导性功能，内容含有细节性技术要求和有关技术方案的文件，其目的是让相关的产品或服务达到一定的安全要求或进入市场的要求。知识产权指权利人对其智力劳动所创作的成果和经营活动中的标记、信誉所依法享有的专有权利，其客体主要包括专利、商标、著作权、商业秘密、地理标志、植物新品种、集成电路布图设计等，也包含厂商名称、原产地名称、服务标志等。其中与技术标准密切相关的是“专利”“商业秘密中的专有技术”及“商标”。常见的成功企业运营方式是：调研市场——研发技术——申请知识产权——制定技术标准——占领市场——扩大品牌影响（核心是商标）——进一步扩大市场——新的研发计划……进入良性循环之中。

在知识经济时代，随着全球化的竞争加剧，技术标准发挥的作用也越来越受到政府部门、行业协会、专业机构和企业的重视，纷纷把技术标准上升到国家、地区和企业战略来实施。“超一流的企业制定标准（显然这里主要是指“技术标准”），一流的企业卖知识产权/技术，二流的企业卖服务，三流的企业卖产品，四流的企业卖劳力”是对现实世界的客观描述。实际上，“制定标准”的背后主要是“知识产权许可”，即通过制定标准这一公共产品获得话语权，然后通过市场接受的标准，将技术（尤其是专有技术或技术秘密）或商标以较高的价格许可他人使用。

一般而言，在技术标准领域，通常是企业标准先行，然后是行业标准、国家标准等，这一点需要澄清：因为高新技术领域，企业往往是创新者。

促进技术标准与知识产权融合的四个原则

01

准确把握技术标准与知识产权的关系

技术标准是公共产品，而知识产权是私权利，“假公济私”一般是不允许的。将技术方案纳入标准之中，似乎有“假公济私”之行。如果不进行限制，显然对标准使用人或社会公众不公平，可能会带来不利的后果；为了遏制专利权人扩张私权利以及平衡社会公众之利益，国际标准化组织均在制定中会提出知识产权政策。根据要求，如果标准在形成过程中，有关专利信息已被披露，多数国际标准化组织可能会要求相关专利权人就以下三种情形之一做出声明：

1. 专利权人愿意在非歧视基础上基于合理条款与其他方就无偿许可进行谈判；该谈判留由有关当事方在国际电信联盟电信标准分局（ITU-T）/国际电信联盟无线电通信组（ITU-R）/国际标准化组织（ISO）/国际电工委员会（IEC）之外进行。

2. 专利权人愿意在非歧视基础上基于合理条款与其他方就许可进行谈判；该谈判留由有关当事方在ITU-T/ITU-R/ISO/IEC之外进行。

3. 权利人不愿意遵守上述两种规定的任何一种；该情况下，有关标准就不应该含有任何依赖于该专利的规定。

而且无论适用何种情况，专利持有人必须使用适当的“专利声明和许可声明”表格，分别向ITU-TSB、ITU-BR或ISO或IEC首席执行官办公室提交书面声明，或任何其他超出表格相应框中规定的除外条款。上述限制的主要目的就是为了不让专利技术权利人“假公济私”，试图在标准使用人或社会公众之间寻求一种平衡。

当然，将自己的知识产权纳入标准，首先得有“知识产权”，故获得知识产权是基础和前提，而技术标准只是权利人获取竞争优势的一个载体或工具，竞争优势的建立依赖于知识产权的获得。

02

认清企业主体主要是依赖“技术标准”中专利技术背后的“专有技术”来获取竞争优势

除了在特定领域依赖“标准必要专利”之外，多数企业主要依靠“专有技术（技术秘密）”来获取利益。原因：专利技术申请时，必须要公布技术方案，而公布技术方案，等于向自己的竞争对手提供技术方案，后者会基于获取的技术方案进行后续研发，最终可能会超越申请人的技术，让前者技术变得没有市场竞争力；公布技术方案，等于培养竞争对手。通过专利制度保护权利人的利益适合在技术不够复杂（因为技术相对比较简单，很容易通过产品的外形、特征或性能等进行模仿，故通过公开技术换取国家赋予其特定时期的垄断权有一定的合理性）的第一、二次工业革命时期及必须要公布所有技术方案的药品（不公布技术方案，药品监督管理机构会基于不了解整个情况难以保障“公共健康”为由，拒绝药品上市）等领域，在技术日益复杂（技术方案复杂，就难以通过产品的特征、外形等进行解构和反向编纂或反向工程等来获得，权利人不公布技术方案，他人无法依据该方案来获取利益）的知识经济时代，单纯通过专利制度来保护技术方案显然已经不合时宜；不少跨国公司，对自己最为核心的技术往往不通过专利来保护，而是通过“技术秘密”的方式来让自己的利益最大化。这是美国为何在上个世纪90年代之后注重商业秘密和药品专利的重要原因。

在前述三个政策中，不少跨国公司愿意将纳入技术标准中的“专利技术”免费地让他人使用的主要意图是高价许可他们所拥有的“专有技术”：因为在很多产品中，只使用专利技术虽然可以把产品制造出来，但是达不到市场需求，还必须使用专有技术才可制造出有竞争力的产品。任何时候，“天上不会掉馅饼”，也不会有“免费的午餐”。

03

在技术标准形成的过程中，始终要将企业作为技术标准制定的最主要的主体

企业是创新者，技术标准制定的发动者和利益的直接相关者，应该肯定企业在标准制定中的主导作用，鼓励和充分发挥企业制定或参与制定标准的主动性与积极性。政府在一定范围内通过有关政策、法规等进行支持引导，或沟通、协调，不能越俎代庖；行业协会、专业服务机构及其他主体只是为企业制定标准等提供服务及参考建议。

04

防止标准与知识产权融合中限制公平竞争行为

由于技术标准一旦被接受，容易在特定的行业形成垄断，可能产生限制竞争的效应。随着技术标准与知识产权融合的日益紧密，越来越多知识产权权利人主导或参与标准制定，并常常利用技术标准这一公共产品，滥用技术标准中的知识产权，大肆实施垄断行为。当前，技术标准运用过程中的限制竞争行为主要表现为权利人滥用自己在技术标准中的优势地位，拒绝许可或在相关技术许可中施加种种于被许可人（或受方）不利的影响，在许可合同或协议中写入限制性条款，如搭售、价格歧视、回授、对效力异议、独家经营、对研究的限制、对受方使用人员的限制条款、限定价格、限制技术改进、包销协定和独家代理协定、限制出口、供方垄断性安排、限制宣传、工业产权期满后的付款和其他义务及在技术转让合同期满后的限制，等等。以上不公平竞争行为往往与技术标准有着密切联系，显然会对技术创新、科技进步和社会发展带来负面影响，在技术标准和知识产权融合过程中应及早预防并有效制止。

促进技术标准与知识产权融合的具体建议

1. 坚持政府部门的正确引导与政策优化。

政府部门加强顶层设计，优化政策支持措施，是促进技术标准与知识产权融合的前提和基础：二者融合，没有政府部门的引导和政策支持，是无法完成的。为此，重点突破、整体推进，充分发挥中央或地方标准化领导部门（如果有相关的标准化领导小组最好）的协调推进作用，建立联席会议机制，加强政府相关部门（如标准化主管部门、知识产权主管部门、科技主管部门、行业主管部门等）的协调与沟通，研究、规划涉及技术标准的重大政策。从顶层做好标准化政策、知识产权政策与公共政策、产业政策、对外贸易政策等的融合、衔接，为知识产权和技术标准融合发展提供法律或政策支撑。

2. 充分发挥企业在制定标准中的主导作用，激活企业创新活力与制定或参与制定标准的积极性与主动性。

技术标准直接涉及企业的竞争力与经营目标的实现，但客观上也会促进行业和社会的发展。为此，应该鼓励在生物医药、人工智能、信息技术、新材料、新能源、数据等重点领域有一定技术基础的企业积极制定标准或参与标准制定，发挥它们的主动性；政府也应积极开展知识产权和技术标准融合的试点工作，推动建立技术研发、专利创造和标准研制有机结合的工作机制，创新“技术、专利、标准、品牌、产业”一体化发展模式；政府可以引导企业建立健全技术标准体系，保持企业所用标准的先进性和适用性。当然，引导企业在制定标准过程及知识产权申请过程中，注意处理好“专利”和“专有技术（技术秘密）”的关系。

3. 发挥与技术标准相关主体的作用。

技术标准制定是一个复杂的过程，需要多主体的参与，尤其是发挥相关行业协会（如上海市标准化协会等）或其他非政府组织的作用，支持有条件的企业联合科研院所、髙等院校和标准化专业机构共同承担其技术标准，行业标准、国家标准、国际标准等的研制任务，培育企业创新发展新动能。

4. 加强产业内部的合作，为形成行业标准创造积极条件。

知识产权领域的专利联盟对技术标准的形成往往有巨大的推动作用。行业内的企业既有竞争关系，也有相互合作关系，甚至可能形成具有一定竞争优势的行业技术联盟：在行业不同领域各有所长的企业通过专利联盟形成特定行业标准在发达国家已经习以为常，如DVD、信息技术领域的跨国巨头通过专利联盟及在此基础上形成技术标准对我国相关产业发展造成的影响便是例子。政府相关部门在这一领域有很大作为的空间。

5. 建立专利或标准信息共享机制或标准信息公共服务平台，加大标准化人才培养力度。

专利或技术标准信息共享机制有利于企业提高效率，也有利于知识产权保护与标准的推行。同时，通过信息平台的建设与有效运行管理，加强对国际标准和国外先进标准的信息服务，实现与其他科技平台的对接，促进技术标准与科技信息资源的互用共享，为企业、相关科技项目承担单位提供技术标准信息全过程服务。

任何事业的推动，人才是保障和基础。中央和各地方应加大技术标准化人才培养或培训力度，建立标准化人才培训基地，在相关高等院校设立相应的专业， 提髙工程技术人员、科研人员、标准化工作人员的标准制定、应用和管理水平。

6. 密切技术标准、知识产权及反垄断等主管部门之间的合作。

前文已经分析技术标准具有公共产品的性质，同时在特定的领域也具有一定的垄断性（不符合技术标准的产品难以进入市场进行竞争），再结合技术标准中专利权人所拥有技术的垄断性，极易形成不公平竞争环境。对此，反垄断法等可以通过制约和惩罚技术权利人（尤其是专有技术的权利人）的垄断或不公平竞争行为来维护公平的竞争环境，以保护市场和消费者利益。因此，技术标准主管部门与知识产权主管部门、反垄断主管部门之间的合作及协调行动变得十分重要，以避免部门保护主义而让标准制定者对市场竞争形成负面影响。如何合作？如在标准形成、实施等过程中，加强及时沟通，就技术标准制定与实施中的知识产权权利人是否存在操纵行为进行审查，权利人对必要的信息披露、许可义务履行、许可费用约定、后续研发约定等进行适当的监管等，以做到防患于未然；在标准实施一定时间后，进行必要的评估，以便及时发现问题，进行校正；对违法或垄断行为进行必要的惩罚或制裁等。

简言之，在数智或知识经济时代，技术标准已经成为企业之间竞争的一大“杀器”，参与或主导技术标准的制定就意味着在市场中拥有一定的话语权和竞争优势，而技术标准往往又与知识产权有着密切联系，二者之间的融合已经是不可阻挡的趋势。加强二者之间融合的研究，以既发挥二者间融合促进技术创新、经济和社会发展之作用，同时又避免知识产权权利人利用技术标准损害公平竞争环境等，无疑有着较强的现实意义和一定的学术价值。本文抛砖引玉，期待更多研究成果的分享。

作者：马忠法，复旦大学法学院教授；宋嘉，上海知识产权局政策法规处副处长。文章观点不代表主办机构立场。

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