前几天，一女子发文称，自己在乘坐高铁时，因熊孩子在后面踢椅背捣乱，该女子便教育制止，可气的是，熊孩子的熊家长在看到自己的宝贝做错事被指责后，不去赔礼道歉，反而辱骂该名女子，而后又给了该女子一巴掌。但是，令人出乎意料的是，由于该名女子的反击，其行为被认定为互殴，双方各被处以行政处罚。
这件事，说大不大，说小不小，但为什么能引起这么多人关注呢？那是因为在我国群众的朴素认知里，被打了之后还手打回去，那是天经地义的事，没有谁愿意一动不动地挨打，怎么这也不行了呢？其实，这样想确实没错，我国法律对此也有体现，那就是作为正当防卫不为罪。比如之前震惊全国的昆山反杀案，因为于海明的行为被认定为了正当防卫，因此公安机关进行了撤案的决定，没有追究于海明的责任。
但是杀人毕竟是少数，多数发生在我们身边的还是打架斗殴这种事，而我国对于打架斗殴和正当防卫的认定一直很模糊，很多时候，打架斗殴的现场混乱，你一拳我一脚的，没有明显的所谓的正义方，因此，对于打架还手这种情况，警察就只能各打50大板。
但是一份有情理有温度的处罚决定书，不应只考虑客观情况，也要考虑主观过错，应该充分了解案件的前因后果，为什么动手？是否存在言语挑拨、嘲讽、挑衅或者是侮辱？动手程度是否差距较大等等综合判断，到底是“以暴制暴”还是“以正制暴”？
虽然正当防卫还处于刑法范畴，但是《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释（二）》第一条规定也体现了正当防卫不当罪的精神：“为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为。但对事先挑拨、故意挑逗他人对自己进行侵害，然后以制止违法侵害为名对他人加以侵害的行为，以及互相斗殴的行为，应当予以治安管理处罚。”可见，在侵害中，事先存在过错是一方，应当予以治安管理处罚。
虽然有学者解释说，在受到侵害时，应当先选择躲避，避无可避再反击，而且反击还要有个度，不能超过别人给你施加侵害的度。陈律师认为，这样解释，对一般人来说，还是太苛刻了，够严谨但不够实际，不够有人情味，没有考虑到一般人在被打时，哪还会考虑那么多条条框框，他莫名其妙踢我一脚，我当下为了避免继续被打和泄愤，自然而然会锤他一拳，而很难考虑藏哪里不会被打，我锤他一圈的力度是不是比他踢我一脚的力度大了点。
反过来再看文章开头的事件，先有熊孩子没有礼貌没有家教地踢座位，后有熊家长嚣张护崽，辱骂扇巴掌，很明显地有过错在先，此时，如果该女子不进行反击，只能继续被扇或者被踢座位，因此，此时就算动手反击也应认定为“制止违法侵害行为”，不应给予行政处罚。知名刑法学教授罗翔也是这样认为。
现实中也有很多正当防卫性质的动手反而被处于行政处罚甚至是刑事处罚，陈律师希望大家拿起法律的武器，用正当防卫来保护好自己，但在我国现有刑法框架下，正当防卫的适用也有四五条条条框框地限制，此时，专业的事就应该交给专业的人去做，自己去辩解很可能说不到点子上，甚至误导警察或者法官，因此，如果有这方面需要帮助辩护申诉的人，欢迎评论或者私信陈律师。
作者简介：北京陈律师，法学硕士，高级合伙人律师，历任特种部队指挥员，检察官，侦查员，纪检干部，企业高管，阅历丰富，学养深厚，擅长疑难重大案件，多种法律关系交叉复杂案件处理，重信守诺，值得托付。
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