本文作者：李明真
目录
1.“欺骗手段”的认定
2.其他金融机构的认定，是否包括小额贷款公司
3.其他特别严重情节的认定
4.给银行造成损失金额的认定
5.贷款资金来源的认定，是否为银行等金融机构
6.骗取贷款罪vs高利转贷罪
7.聚焦案例：本案信用卡持卡人A利用信用卡将其中的额度进行套现借款给他人是否构成骗取贷款罪？
一、案例简介
信用卡持卡人A利用信用卡将其中的额度进行套现，或者从银行贷款出来转贷给他人并约定利息，从而进行牟利。
出借人A会有哪些法律风险呢？
二、案件焦点
A的行为是否构成高利转贷罪吗？
是否构成骗取贷款罪？
是否构成非法经营罪？
是否构成贷款诈骗罪？
在上一节，笔者针对此问题是否构成高利转贷罪的情形进行了分析，并撰写《京都释法 | 刷信用卡套现并出借他人的法律定性之一：是否构成高利转贷罪？》一文。但在实务中，高利转贷罪与骗取贷款罪因系骗取金融机构信贷资金在罪名认定上有相似之处，案例中描述的从银行贷款出来转贷给他人约定利息从而进行牟利，是否也可能涉嫌骗取贷款罪？笔者从骗取贷款罪的法律规定、罪名沿革以及实务认定三方面来做一分析。
三、是否构成骗取贷款罪？
（一）骗取贷款罪相关法律规定
1.《刑法》
第一百七十五条之一规定了骗取贷款罪：以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
2.《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》
第二十二条〔骗取贷款、票据承兑、金融票证案（刑法第一百七十五条之一）〕以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成直接经济损失数额在五十万元以上的，应予立案追诉。
3.《商业银行法》
第八十二条借款人采取欺诈手段骗取贷款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
4.《最高人民检察院关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》
在办理骗取贷款等犯罪案件时，充分考虑企业“融资难”“融资贵”的实际情况，注意从借款人采取的欺骗手段是否属于明显虚构事实或者隐瞒真相，是否与银行工作人员合谋、受其指使，是否非法影响银行放贷决策、危及信贷资金安全，是否造成重大损失等方面，合理判断其行为危害性，不苛求企业等借款人。对于借款人因生产经营需要，在贷款过程中虽有违规行为，但未造成实际损失的，一般不作为犯罪处理。
（二）骗取贷款罪的罪名沿革
1997年《刑法》设置了贷款诈骗罪，但在司法实务中大量存在骗取金融机构信贷资金后逾期不予归还的情况，因无法证明借贷人在实施骗贷行为时具有非法占有的目的或者高利转贷谋利的目的，而无法以贷款诈骗罪、高利转贷罪有效规制和防范此类行为。
为了填补贷款诈骗罪和高利转贷罪刑法规制上的漏洞，2006年《刑法修正案（六）》增设了骗取贷款罪。从该条款的设置目的来看，骗取贷款罪是作为涉贷款类犯罪的兜底条款。该条款规定，以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；构成特别重大损失或者其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑并处罚金。
2010年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖刑事案件立案追诉标准的规定（二）》从直接经济损失数额、骗取贷款数额以及骗贷行为次数三个方面明确了“重大损失”和“其他严重情节”的具体适用标准。但随着经济的发展，但是随着经济形势的发展，大量民营企业以及民营企业家都有融资的需求，而在此过程中，由于此罪的入罪范围过宽，融资数额超过一百万或者多次骗贷即构成犯罪，导致很多民营企业向金融机构进行贷款用于资金周转往往会陷入骗取贷款罪的风险，不利于破解融资难等问题。
2020年12月26日，《刑法修正案（十一）》的发布，在涉罪认定上删除了“其他严重情节”，只以给银行造成重大损失（50万元）才可能成立骗取贷款罪；即使第二档3年至7年量刑的认定仍然有“其他特别严重情节”，也应当先以行为人给金融机构造成重大损失的基础上，才能适用第二个刑档，但目前司法解释并未对“其他特别严重情节”的具体情形予以界定。
（三）认定骗取贷款罪的关键要点
1.是否具有“欺骗手段”？
（1）“欺骗手段”是认定骗取贷款罪的重要条件
刑法第一百七十五条之一规定的“欺骗手段”是指犯罪嫌疑人、被告人采用虚构事实、隐瞒真相等手段，掩盖客观事实，骗取银行或者其他金融机构信任，从而取得银行或者其他金融机构贷款的行为。具体表现为：只有对影响放贷与否的重大事项虚构或隐瞒的，才符合成立骗取贷款罪所要求的欺骗程度，如借款方对资信状况、担保物、还款能力等进行隐瞒，足以导致银行或者其他金融机构工作人员产生错误认识发放贷款，欺骗手段与发放贷款之间系决定性的影响作用。
（2）一般夸大vs欺骗手段
对提供的关键事实材料有一定程度的夸大，但并不足以影响银行陷入错误认识发放贷款；或者即使在使用贷款进行生产经营过程中，因经营情况恶化、突发情况或者其他客观原因，不能通过担保偿还本金及其利息的，但确实贷款时通过自有财物提供了真实足额担保，一般也不宜视为刑法意义上的“欺骗手断”。
2.其他金融机构的认定，是否包括小额贷款公司
在骗取贷款罪的语境下，“其他金融机构”包括但不限于经国家金融监管机构批准设立的证券公司、保险公司、信托公司、融资租赁公司、企业集团财务公司等。这些机构均具备发放贷款的资质。
但在实践及理论中，对于小额贷款公司是否为金融机构的认定则有不同的观点：中国人民银行发布的《中国人民银行关于2012年中资金融机构金融统计制度有关事项的通知》明确了小额贷款公司为其他金融机构。
司法实务中，法院一般会综合相关行政管理文件、证书和调查函，确认小贷公司是否“其他金融机构”。比如在（2014）沪一中刑终字第146号二审判决书中，二审法院依据《金融业机构信息年度验证合格通知书》、《金融机构信息变更书》、上海市金融服务办公室批复等证据均证实，某小贷公司系依法设立的经营小额贷款业务的其他金融机构。江西省南昌市中级人民法院（2018）赣01刑终695号刑事裁定书、吉林省吉林市中级人民法院（2018）吉02刑终157号刑事裁定书等也以此认定小贷公司为“其他金融机构”的判决书。
但有的学者老师认为不宜将小额贷款公司纳入金融机构：“因为骗贷，也就是以虚假理由和材料骗取借款，是所有民间借贷的案件中普遍存在的问题，通常只是按照民事纠纷去处理，但是只有针对银行业的骗贷，才受到刑事立法的特殊保护。因此，这个保护的特殊性不能泛滥化，否则开了口子就稳固不住标准，最后一般的民间借贷都要被刑法保护进来了”。
3.其他特别严重情节的认定
“其他特别严重情节”属于刑法理论上的情节加重犯，情节加重犯是指出现法定的情节时，在基础犯上加重刑罚处罚。司法解释并未对“其他特别严重情节”的具体情形予以界定，但对此认定必须与“造成特别重大损失”相当的其他特别严重的情节才行，即具有相当性，如多次实施骗取贷款行为、利用所骗取的贷款从事违法犯罪行为等，具体案件中结合证据进行辩护。
4.给银行造成损失金额的认定
（1）应限定为实际、直接的损失，即本金，预期利益以及利息都应当扣除
其一，根据刑法的体系性解释，刑法中其他罪名涉及到损失认定时，都是计算本金本身，故最高人民检察院、公安部《追诉标准（二）》中骗取贷款罪的“骗取数额”也应仅指本金，不包括预期利益、贷款利息及持续“借新还旧”情形下的多次数额，且应扣除已向银行或者其他金融机构缴纳的保证金。
最高人民法院2020年8月25日发布的《关于政协十三届全国委员会第三次会议第2334号（政治法律类294号）提案答复的函》，明确写明：“给银行或者其他金融机构造成重大损失”，一般是指导致银行或其他金融机构的金融资产遭受实际的、无法挽回的直接损失，如公安机关立案后行为人全额偿还欠款，金融机构最终并未遭受实际损失的，不宜认定为本条规定的“造成重大损失”。这提及了两点，损失应认定为实际、直接的损失，就将预期利益等排除；另一点味若立案后已经全额偿还，也不应认定为造成重大损失。
其二，二十届三中全会对此再次重申，“保证各种所有制经济依法平等使用生产要素、公平参与市场竞争、同等受到法律保护。从平等保护的角度来看，也应当是计算本金，而非利息等其他。
（2）不良贷款数额不同于损失数额
目前银行对于贷款的五级分类情况，商业贷款分为正常、关注、次级、可疑、损失五类，其中后三类统称为不良贷款。对于不良贷款的处置，银行仍可通过委托资产处理公司处理或者打包转让的方式收回一定的资金。
实务中，由于重大损失的认定存在分歧，有的以银行或其他金融出具的“形成不良贷款数额”作为定案的依据。但是，损失金额不同于“不良贷款数额”，由于银行对于不良贷款的处置还可以通过委托或者打包转让收回一定的资金，故出具的“形成不良贷款数额”仅应作为损失数额认定的参考，而非直接认定为“损失”，亦不能直接将该数额作为定案的依据，而应当结合其他客观证据，对重大损失数额予以客观判断。
（3）损失时间的认定
其一，一般以办案机关立案时实际造成的直接损失，立案后全额还款也不宜认定。
骗取贷款罪损失的计算时点，应限定为侦查机关立案时遭受实际的、无法挽回的直接损失，如逾期未偿还的贷款本金。但最高人民法院2020年8月25日发布的《关于政协十三届全国委员会第三次会议第2334号（政治法律类294号）提案答复的函》，明确写明：如公安机关立案后行为人全额偿还欠款，金融机构最终并未遭受实际损失的，不宜认定为本条规定的“造成重大损失”。这说明了虽然一般以立案时造成的损失为准，但立案后全额偿还欠款的也不宜认定为“造成重大损失”。
其二，贷款尚未到期也不能认定损失。
贷款尚未到期时，不能仅凭其他情况无如经营困境等，就认定借款人没有到期偿还贷款的能力。
5.贷款资金来源是否为银行等金融机构？
一般情况下，骗取贷款罪的成立，需要造成金融机构重大损失以上的后果，且骗取贷款罪的犯罪对象往往是银行或者其他金融机构的资金。但实践中的“委托贷款”能否成为骗取贷款罪的犯罪对象等仍存有争议。笔者认为，“委托贷款”的特殊性之一就体现在资金来源方面，委托方、银行、借款人之间属于委托贷款借款关系，合同中一般也予以明确，借款资金是委托方的资金，银行仅收取手续费而已。此种情况下，由于骗取行为并非侵害银行等金融机构的财产，故不应纳入骗取贷款罪的评价范围。但倘若委托资金由银行等金融机构提供，则可以用骗取贷款罪进行评价。
6.骗取贷款罪vs高利转贷罪
刑法第一百七十五条之规定，高利转贷行为是指以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人。骗取贷款罪的行为方式之一就是虚构贷款用途，骗取银行或其他金融机构贷款。因此两罪属于行为构成要件上的法条竞合，但要注意的是，两者的入罪标准并不相同。
根据2022修正的立案追诉标准的规定（二），高利转贷以违法所得五十万元为入罪条件，骗取贷款罪则以给银行等金融机构造成重大损失五十万元为入罪要件。可以看出，二者虽然在数额上相当，但高利转贷罪的成立并不以给金融机构造成直接经济损失为前提，仅考虑违法所得数额。
因此，若行为人没有以转贷牟利为目的，或者违法所得没有超过50万时，则不存在适用高利转贷罪的情形；若以转贷牟利为目的骗取贷款，且违法所得超过五十万时，会出现两种情形：
（1）未给金融机构造成重大损失，行为人仅成立高利转贷罪，不构成骗取贷款罪。
（2）给金融机构造成重大损失，行为人同时成立骗取贷款罪和高利转贷罪，应认定为想象竞合，择一重罪处罚。
7.案例聚焦：本案信用卡持卡人A利用信用卡将其中的额度进行套现借款给他人是否构成骗取贷款罪？
骗取贷款罪的法益是银行等金融机构的信贷资金安全，如果没有给银行等金融机构造成损失，自然不会危及银行等金融机构的信贷资金安全。即使A套现出来借贷给他人，若能及时还上，则不存在骗取贷款罪的适用空间；若还不上，则还要依据上述骗取贷款罪认定的几点要素来看是否构成：A的行为是否有刑法意义上的欺骗手段，在套现过程中是否实施了让银行对信贷资金发放产生实质性、决定性影响的欺骗行为。但因为套现一般系直接在手机APP或者POS机操作，授信额度也是银行之前就给予的，也不存在虚构事实的空间，一般套现行为不能认定为欺骗手段；但如果不仅仅是套现，而是去银行贷款过程中提供了虚假的证明材料让银行工作人员陷入错误认识进而认定有还款能力而放款，这种行为就是对银行是否放款有决定性作用的欺骗行为；除此外，还不上还要区分是暂时还不上还是给银行已经造成了直接的损失，根据上述司法解释规定，即使立案后全额还款并没有给银行造成损失，则也不能认定为骗取贷款罪中的“损失”。
四、结语
随着国家对金融秩序以及信用卡、手机卡的重点治理，相关方面罪名不容小觑，市场经济行为决定着意思自治的基本理念，这也是不容撼动的规则。正常的民事出借行为系当事人双方的意思自治行为，受法律保护，故莫要轻视规则，触犯法律红线，才是对自身、对企业最好的保护与经营。
