10、违约金是否过高的认定不应仅以实际损失为基础，还应结合守约方应获可得利润确定损失赔偿金额——中新春谊智业（吉林）综合能源有限公司与吉林省乐府大酒店、长春三利空调制冷设备有限公司合同纠纷案
【裁判要旨】：
最高人民法院认为，案涉能源服务合同第七条第1款第1.8项约定：“乐府大酒店不得擅自解除或者终止合同，否则，除应赔偿直接经济损失外，还应根据合同约定的收费年限每年按合同约定的能源费用年包干总费用的20%计算赔偿中新能源公司可得利润损失”。该条款明确直接经济损失与可得利润损失均为乐府大酒店违约损失赔偿的内容，系双方对自己可能承担的违约后果的预先安排。从尊重当事人意思自治和维护诚实信用的合同原则考虑，当乐府大酒店违约时，其应按上述合同约定向中新能源公司支付违约金。
2017年12月25日双方签订案涉能源服务合同并约定服务收费期限为15年，2018年10月乐府大酒店出现迟延付款、将中新能源公司驱离能源站等违约行为导致案涉能源服务合同解除。原一审兼顾本案合同解除双方过错程度、合同约定服务期限与实际履行时间，参照双方关于可得利润损失的明确约定，酌情支持由乐府大酒店承担可得利润损失2,028,000元（1,690,000元×20%×6年），符合公平原则。
【案例文号】：（2021）最高法民再341号
11、参考案例：行政机关违法强推土地应当承担赔偿责任——陈某杨诉重庆市綦江区某镇人民政府行政赔偿案
【裁判要旨】：
行政机关违法强推土地的，应承担赔偿责任。赔偿损失不仅包括强推承包地行为发生时的现有的财物和既得利益，还包括未来可得财物和未来可得利益，但未经证实的不确定利益不能作为直接损失。在赔偿标准上，可以参照当地统计年鉴确立的产量，以及国家收购价格和当地行政主管部门出具的证明材料。
【案例文号】：（2019）渝05行赔终26号
12、土地出让方违反合同约定，将土地另行出让其他主体，另行出让价款与原出让价款的差额为原出让合同履行后守约方可获利益范畴——观点来源：怀化市神龙房地产开发有限公司与湖南省芷江侗族自治县自然资源局、怀化聚友房地产开发有限公司建设用地使用权出让合同纠纷案
【裁判要旨】：
最高人民法院认为，芷江自然资源局在未依法解除《出让合同》前，即将案涉《出让合同》项下的44.56亩土地出让给聚友公司，另行出让之后才向神龙公司发送《关于解除未付价款部分国有土地使用权出让合同的通知》，要求解除44.56亩土地对应的《出让合同》，违反合同约定。神龙公司同意解除该部分土地对应的《出让合同》，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，其有权要求赔偿损失。
芷江自然资源局另行出让44.56亩土地的均价为110.37万元/亩，神龙公司取得案涉土地的单价为26万元/亩，芷江自然资源局另行出让44.56亩土地的溢价收益约为3759.53万元[（110.37万元/亩-26万元/亩）×44.56亩]，此属合同履行后可获利益范畴。神龙公司至今未交纳44.56亩土地的出让金，亦没有取得国有土地使用权证和进行开发建设。一审法院结合本案的具体情况以及过错程度，酌定芷江自然资源局按获得利益40%的范围承担违约赔偿责任，并无不当，本院予以维持。
【案例文号】：（2020）最高法民再230号
13、在合同约定的解除条件早已成就，但守约方长时间未行使合同解除权，对违约方造成的损失也存在过错，其主张可得利益损失可不予支持——烟台泰盛置业有限公司与海阳市自然资源和规划局、海阳经济开发区鲁古埠社区居民委员会建设用地使用权出让合同纠纷案
【裁判要旨】：
最高人民法院认为，关于泰盛公司主张的可得利益损失，即便其主张的可得利益损失客观存在，但其作为专业的房地产开发公司，在土地不能交付、案涉合同约定的解除条件早已具备的情况下，长达六年时间未行使合同解除权，对该损失的造成也存在过错。因此，一审法院对泰盛公司主张的可得利益损失未予认定和支持，并无不妥。
【案例文号】：（2019）最高法民终977号
14、可得利益损失认定中可预见性的正确理解——甲公司诉乙公司买卖合同纠纷案
【裁判要旨】：
可得利益损失是指当事人订立合同时能够合理预见到的合同在履行以后可以实现和得到的利益。买卖合同纠纷中，对于可得利益损失的认定需结合损失类型、应当预见的时间点、损失数额等事实的分析并排除相关不合理因素，正确理解和认定可得利益损失是否超出合理预见的范围。
【案例解析】：
《中华人民共和国民法典》第五百八十四条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”该条规定明确违约损害赔偿包括可得利益损失，即当事人订立合同时能够合理预见到的合同在履行以后可以实现和得到的利益。本案中，根据生效判决的认定，乙公司构成违约，双方合同解除后，依照《中华人民共和国民法典》第五百六十六条的规定和黑灰销售合同“甲公司有权终止本合同，由此造成的一切后果及产生的各项损失由乙公司承担”的约定，甲公司有权要求乙公司赔偿损失，甲公司在本案中主张的损失即属于可得利益损失。
可得利益损失赔偿的一个重要的原则即可预见性，即违约方对应当赔偿的可得利益损失已经预见或应当预见。法律不能要求违约方赔偿不可预见的损失，人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当合理运用可预见规则，基于公平、诚信的考虑，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失，防止可得利益被不当扩大。具体可从以下四个方面予以合理把握：
首先，要确定非违约方主张的损失类型，以便确定是否属于可得利益损失，进而确定计算依据。参照《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）的相关规定，根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等三种类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。本案系因违约方违约导致合同约定的价格不能得到执行，非违约方降低交易价格后产生经营利润损失，所以甲公司的主张即属于可得利益损失中的经营利润损失，本案审理的焦点即如何确定该经营利润损失。
其次，确定预见的时间点。可得利益损失不是实际损失，不能以实际发生损失的时间点来作为计算损失的节点。根据上述《民法典》的规定，预见的时间点是违约方订立合同时，本案的一个重点就是如何确定违约方订立合同时可预见的因违约导致合同解除后非违约方可能造成的损失的合理参考价格，对此甲公司主张合同解除后因市场行情大跌，黑灰价格只能降至每吨5元，原告的损失应按照该价格与原来和乙公司签订的合同价格每吨69元的差价计算，乙公司也认可与甲公司的合同履行到2021年9月时市场价格大幅下降，但不论是乙公司自己提出的每吨35元、25元或50元，还是甲公司与某商贸公司约定的每吨5元的价格，都不是乙公司与甲公司订立合同时已经预见或应当预见的价格，而招、投标时另外三家公司的报价最高者每吨52元是乙公司不能中标的替补价格，按照该价格与乙公司报价的差价每吨17元计算的经营利润损失才应该是乙公司与甲公司订立合同时应当预见的损失，即乙公司应当知道因己方违约甲公司解除合同后，甲公司每吨黑灰至少少赚17元，而甲公司实际受到的损失不小于按此标准计算的损失，故甲公司主张的可得利益损失即应按照此标准计算。
再次，准确确定损失数额，对此应以正常的预见能力为标准。具体到商事案件中，则应以普通商事主体的预见能力为判断标准。本案的另一个重点是如何确定未履行的销售数量，参考价格确定以后，一旦销售数量合理确定，未履行的合同价格与参考价格之间的差价乘以销售数量，即为应当保护的可得利益损失。本案中，甲公司系按照剩余合同期间内1.8万吨的预估产量计算，该预估产量少于甲公司与某商贸公司实际履行的产量，对此即属于正常预见的合理范围，乙公司也应当可以预见。
最后，排除一些不合理的因素。损失数额确定之后，还需要结合减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，扣除非违约方因违约已经实际获得的利益、非违约方自身的原因所造成的损失以及必要的交易成本。本案中，此前的生效判决书已经判决甲公司有权扣除乙公司履约保证金193200元，该履约保险金性质上即为违约金，甲公司已经获得该违约金，故计算可得利益损失时应将该违约金予以扣除，最后得出的结果才是最符合法律规定的最合理结果。
【案例来源】：山东法院民法典适用典型案例127
15、当事人诉请预期可得利益赔偿数额，应在其向法院第一次提起诉讼时便应固定——珠海市建筑工程总公司西区工程处与珠海经济特区科利化工股份有限公司、珠海经济特区东信房产开发公司、珠海市金湾区三灶镇市政管理服务中心合作开发房地产合同纠纷案
【裁判要旨】：
最高人民法院认为，2004年西区工程处向法院提起诉讼请求赔偿损失时，涉案合作项目仍然停留在桩基础工程完成后的状态，此时，双方的主要支出就是西区工程处三次共交纳的地皮报建费128万元；科利公司支付的桩基础工程费732.702384万元以及东信公司补交的用地价款83.50176万元。本案原审判决生效并执行后，东信公司于2014年2月取得《施工许可证》，2015年9月取得《商品房预售许可证》并开盘销售，2016年9月竣工验收，涉案房地产由东信公司独立开发完成。目前，住宅和商铺大部分销售完毕。
本案中，西区工程处诉请赔偿损失的范围为预期可得利益，而预期可得利益理应在2004年西区工程处向法院第一次提起诉讼时便应固定。但西区工程处主张赔偿损失的数额随着近年来房地产市场的变化不断递增，从最初的估算约为人民币400万元到1956万余元，直至本次再审中的13440万元。从龙珠大厦停工到销售殆尽历经20余年，不能简单将1993年10月就已经停工解除合同条件成就时主张的可得利益等同于20多年后的今天涉案项目竣工销售后可能获得的收益。在本案合作合同已经解除的情况下，本次再审中西区工程处主张按照涉案项目竣工销售后20%的收益暨13440万元作为赔偿经济损失的数额没有事实和法律依据，本院不予支持。
【案例文号】：（2016）最高法民再152号
16、在判断违约方能否或应否预见损害时，并不以违约方所声明的主观预见状态为确定标准，而应根据合同的性质、违约方的经验，以社会一般人的预见能力或行业的一般观念来衡量——湖南韶山毛家饭店发展有限公司与寇长华厨师管理服务合同赔偿纠纷案
【裁判要旨】：
最高人民法院认为，追求商业利润是毛家饭店与寇长华签订《特许加盟合同书》的目的，双方获得商业利润并承担相应风险是由该合同的性质决定的，双方当事人签订该合同时就应预见。在判断违约方能否或应否预见损害时，并不以违约方所声明的主观预见状态为确定标准，而应根据合同的性质、违约方的经验，以社会一般人的预见能力或行业的一般观念来衡量。就寇长华主张的可得利益损失而言，违约可得利益的赔偿就是指寇长华本来可以获得的经营利润，经营利润确实会受多种因素的影响而具有不确定性，随着市场行情、经济形势、经营好坏和税收政策等多种因素变化而有所起伏，但这并不影响其成为违约可得利益认定的标准。
就本案而言，毛家饭店违约造成合同不能履行，使寇长华的利润预期无法实现，寇长华客观上存在可得利益损失，这也是毛家饭店所应预见到的。故原审综合考虑合同履行情况，加盟手册上所做的投资回报分析，并参照济宁毛家饭店2008年8月的营业税完税证明，以及寇长华自愿放弃的部分可得利益等，根据公平原则，支持了寇长华的实际可得利益损失139.9万元，适用法律并无不当，本院予以维持。
【案例文号】：（2016）最高法民再282号
17、在具体案件计算和认定可得利益损失时，应当运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，综合考量不可预见的损失、不当扩大的损失、因违约获得的利益、双方的过失及必要的交易成本——魏文与陈丽安、山西煤炭运销集团和顺鸿润煤业有限公司矿山开采合作合同纠纷案
【裁判要旨】：
最高人民法院认为，根据《合作协议书》第五条第1款约定，魏文向陈丽安承诺保底利润1:1，双方合作施工开采直至陈丽安收回投资款与利润共计3.2亿元。陈丽安主张魏文应赔偿其预期可得利益损失1.6亿元。在具体案件计算和认定可得利益损失时，应当运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，综合考量不可预见的损失、不当扩大的损失、因违约获得的利益、双方的过失及必要的交易成本。
本案中，双方当事人对于《合作协议书》的解除均负有责任，且陈丽安撤场时煤炭市场处于不景气状态，当事人约定的可得利益客观上存在不能完全实现的可能，故本院酌定由魏文按《合作协议书》约定利润的60%即9600万元，对陈丽安承担赔偿责任，其余损失由陈丽安自行承担。
【案例文号】：（2019）最高法民终240号
18、可得利益损失金额属于具体损害程度的裁量问题，在裁量结果没有明显失当的情形下，第二审法院不应再次行使自由裁量权以推翻原审法院的自由裁量权行使结果——中国人寿保险股份有限公司甘肃省分公司与甘肃兰东房地产开发有限责任公司、甘肃聚丰古今商贸有限公司合同纠纷案
【裁判要旨】：
Ⅰ、可得利益损失范围的确定，除适用合同法第113条但书规定外，还应适用该法第119条规定的减损规则、第120条及《买卖合同司法解释》第29条和第30条规定的过失相抵规则，以及该司法解释第31条规定的损益相抵规则。即：人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因对方违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易费用。
Ⅱ、《民诉法解释》第90第2款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”这种不利后果是未尽到举证证明责任时，当事人应当承担其诉讼主张得不到支持的诉讼风险，但并不一定是其诉讼请求必遭驳回的败诉后果，当事人应承担因自由裁量权正当行使而带来的诉讼风险，应容忍这种裁量结果。在裁量结果没有明显失当的情形下，二审法院不应再次行使自由裁量权以推翻原审法院的自由裁量权行使结果。
Ⅲ、合同法将预见的时间规定为“合同订立时”而非“违约行为发生时”，以防止当事人利益明显失衡。学术通说和司法惯例认为，违约方在缔约时只需要预见到或应当预见到损害的类型，不需要预见到损害的程度或具体数额。
最高人民法院认为，甘肃人寿公司举证证明了兰东公司“一房二卖”导致合同目的不能实现，并且两次交易价差巨大，存在可得利益损失等基本事实，但是，就其可得利益损失的金额这一具体事实，没有尽到举证证明责任。甘肃人寿公司举示的证据，不足以支持其可得利益损失数额的主张，原审法院根据其提交的证据难以作出可得利益损失金额的认定。兰东公司举证证明了案涉工程延期导致成本增加，损失扩大以及甘肃人寿公司在止损义务履行、过失相抵、损益相抵等方面存在可责之处，其有关此类基本事实的抗辩主张成立；但是，兰东公司提交的证据，不足以证实从甘肃人寿公司主张的案涉房产交易差额中应当扣减的金额，兰东公司同样没有尽到举证证明责任。
原审程序中，双方当事人均补充了证据，但这些证据没有达到法定的证明标准。当事人均没有向原审法院提交调查取证的申请。应当认定，双方当事人对有关可得利益损失赔偿金额这一具体事实的主张均属于举证不能。当事人在原审程序已经用尽民事诉讼法规定的举证证明措施。原审法院在法庭辩论终结前，对可得利益损失金额仍未能获得定案所需的全部证据。
另外，有关待证事实即可得利益损失金额的认定所需证据，原审法院展开过法庭调查，当事人进行了有效质证，并就该事实争点进行了充分辩论。当事人双方在第二审开庭审理中，均明确表示同意由人民法院酌定可得利益损失赔偿金额。在这种情形下，原审法院按照经验法则，行使自由裁量权，酌情认定可得利益损失赔偿金额，非无理据。
本院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”这种不利后果是未尽到举证证明责任时，当事人应当承担其诉讼主张得不到支持的诉讼风险，但并不一定是其诉讼请求必遭驳回的败诉后果，当事人应当承担因自由裁量权正当行使而带来的诉讼风险。
即使当事人主张原审法院酌定赔偿金额有所偏差，该不利后果之风险也应由未尽到举证证明责任的一方当事人来承受，该当事人应当容忍这种裁量结果。可得利益损失金额属于具体损害程度的裁量问题。在裁量结果没有明显失当的情形下，第二审法院不应再次行使自由裁量权以推翻原审法院的自由裁量权行使结果。
因此，原审法院在本案中行使自由裁量权，以酌定方法确定可得利益损失赔偿金额，并不缺乏正当基础。甘肃人寿公司和兰东公司主张原审判决以酌定方式裁量可得利益损失赔偿金额缺乏依据，不能成立。
【案例文号】：（2017）最高法民终387号
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