本文所称的“上头”电子烟是指烟油中含有国家管制的麻精药品成分的电子烟。
随着电子烟在我国出现、兴起及合法化，一种非法的“上头”电子烟在非法渠道也出现了，随着这类毒品的出现，社会上形成了一类具有特定吸食需求，喜好这类毒品的吸食方式的特定吸毒人群，而且这类毒品的危害性不亚于传统毒品。最初，上头物质是合成大麻素类物质或者THC，其被融入普通烟油装入烟弹中，通过电子烟载体被年轻人滥用。
2021年7月1日，合成大麻素物质被列管后，走私、贩卖、运输、制造含有合成大麻素类物质的“上头”电子烟的行为被严厉打击，该类毒品犯罪案件数量呈现断崖式下降，但是，含有依托咪酯成分的“上头”电子烟替代出现并在非法渠道流通和扩散；
2023年7月1日，依托咪酯被列管后，虽然含有依托咪酯成分的电子烟案件数量整体在下降，但仍“高位运行”，同时，含有美托咪酯
、替来他明成分的“上头”电子烟在非法渠道出现、流通和扩散。
当前，“上头”电子烟的制作均系作坊式加工，行为人自行购买上头物质（合成大麻素类物质粉末、依托咪酯粉末等）、普通烟油、空烟弹和电子烟烟杆，在自己住处，按照一定比例将上头物质和普通烟油混合，通过加热方式使得上头物质和普通烟油充分溶解相互融合，然后，使用注射器将充分融合的含有上头物质的烟油注射入空烟弹中，就制成了“上头”电子烟。行为人还可以根据客户需求，调制不同浓度、不同口味的“上头”电子烟，贩卖给客户。
上述自行加工“上头”电子烟的特点是：
1、系物理方法加工，没有改变毒品成分；
某种毒品成分和普通烟油混合并充分溶解后，没有发生化学变化，没有产生新的毒品物质，也没有减少毒品物质，纯粹系物理性加工。
2、毒品含量发生变化；
粉末状毒品物质与普通烟油按照一定比例混合并充分溶解后，由于加入了普通烟油的缘故，毒品含量被稀释，这种毒品含量的变化有时候系根本性的变化，理由是，粉末状毒品物质含量高，直接吸食，不仅味道苦，而且微量级别毒品物质就可以使人中毒；而被普通烟油稀释后，味道不仅适合吸毒人员口味，还能给吸毒人员带来其所希望的感觉，且较不易中毒。
3、形态由固态变为液态，口味有多种选择
粉末状毒品物质系固态物质，融入普通烟油后，就变成了液态物质，形态发生了变化。
虽然合法化的电子烟只有尼古丁（烟草）味，但“上头”电子烟口味有多种选择，有水果味、食品味、饮料味等。
笔者的问题是，行为人自行制作“上头”电子烟的行为如何认定？
当前，暂未发现法院判决认定行为人自行加工、生产“上头”电子烟的行为是制造毒品行为，往往对行为人贩卖“上头”电子烟的行为予以评价，一般以贩卖毒品罪判处刑罚。
笔者分析其中原因，这些被告人自行加工制造“上头”电子烟的行为目的往往是贩卖，绝大多数案件是在贩卖过程中被查获的，而不是在制作过程中被查获的，且根据有关司法解释，对于走私、贩卖、运输、制造毒品罪来说，对同一宗毒品实施了不同种犯罪行为且有确凿证据证明的，应当按照犯罪行为的性质并列确定罪名，毒品数量不重复计算，不实行数罪并罚，也就是说同一宗毒品犯罪，多一个制造毒品罪罪名，并不会使得刑罚发生变化，故仅仅以贩卖毒品罪定罪量刑就可以解决实际问题了。
但是，未来，可能会出现工业化加工“上头”电子烟的非法行为，老板雇佣若干员工，租场地，购买大量“上头”物质、烟油、空烟弹及空烟杆等，大规模生产“上头”电子烟，在制作过程中被查获了，这类行为如何处理？
笔者认为，
》规定，制造毒品，除传统、典型的非法利用毒品原植物直接提炼和用化学方法加工、配制毒品的行为以外，还包括以改变毒品的成分和效用为目的用物理方法加工、配制毒品的行为。
那么，上述自行加工“上头”电子烟的行为是否属于以改变效用为目的用物理方法加工、配制毒品的行为呢？
1、什么是效用？
效用，是经济学中常用的概念之一。消费者拥有或者消费商品或服务对欲望的满足程度被称为商品或者服务的效用。一种商品或者服务效用的大小取决于消费者的主观心理评价，由消费者欲望的强度所决定。
一句话，效用就是欲望的满足。
2、以改变效用为目的，如何理解？
以改变效用为目的可以理解为改变吸毒人员对吸毒的需求欲望为目的。行为人自行加工“上头”电子烟的行为就是将不宜被直接吸食的毒品粉末加工成容易被吸毒人员接受的电子烟形式，满足吸毒人员对毒品需求的欲望。
3、自行加工“上头”电子烟的行为有一定技术含量。
虽然自行加工“上头”电子烟的行为是物理方法加工、配制的行为，但不是任意比例的混合，其制作过程还是有一定技术含量的，主要表现在配比方面，多少毒品粉末和多少普通烟油混合，才能充分溶解，才能被吸毒人员所接受，这需要多次、反复实践不同配比试验，才能生产出质量可控的“上头”电子烟，比如，烟油不会产生沉淀，口感不错，吸食后感觉不错等。另外，温度控制、工具选择也是在加工、配制过程中不能忽略的问题。
4、不对加工“上头”电子烟的行为予以刑法评价，可能会纵容犯罪
未来，不能排除出现规模化生产“上头”电子烟的情形，在生产过程中被警察查获，没有证据证明“上头”电子烟用于走私、贩卖或者运输，如何处理？被雇人员往往只是参与了加工、生产行为，并不参与毒品的走私、贩卖和运输等环节。
如果对这部分人员不予打击，就不能使他们感受到刑罚的威慑力。即使原来的雇主因走私、贩卖、运输等罪名被追究刑事责任，而这部分被雇人员可能会受现实利益牵引，转而投向其他雇主，继续加工、生产“上头”电子烟的活动，显然，这不利于打击毒品犯罪，导致罪责刑不相适应，实质上放纵了犯罪。
《昆明会议纪要》还规定，以自用为目的对少量毒品添加其他物质、改变形态的，不认定为制造毒品。也就是说行为人虽然自行加工、生产了“上头”电子烟，但目的是满足自用，就不应当认定为制毒行为。
故，笔者认为，行为人自行加工、生产“上头”电子烟的行为目的是为了改变效用，该行为就是制毒行为，应当按照制造毒品罪定罪处罚。如果目的是满足自用，则不应当认定为制毒行为。
