危害食品安全犯罪刑法评价的三个维度
如何看待食品安全的评价标准，以及这一评价对危害食品安全犯罪司法认定的影响，不仅关系到食品安全犯罪治理的规范性与科学性，而且会对食品生产经营行为产生直接影响。为此，笔者建议从三个维度展开危害食品安全犯罪的刑法评价。
一、食品安全的过程性评价和结果性评价
区分的必要性。之所以要区分食品安全的过程性评价和结果性评价，是因为司法实践中，司法机关往往会面临一个问题：涉案人员能够提供食品安全、合格的检测报告，并以其符合食品安全标准为由否定食品的毒害性，进而认为不构成刑法第143条规定的生产、销售不符合安全标准的食品罪和第144条规定的生产、销售有毒、有害食品罪。从刑法第144条的规定来看，其关注的是生产经营食品过程中是否使用过有毒、有害的非食品原料，而不是最终的成品是否检验合格。这就涉及食品安全的过程性评价，即从食品生产、经营的全过程来评价食品安全问题。与之相对应的是结果性评价，是指对已经加工成成品或者已经进入市场流通的食品的质量安全进行评价，并以此来评价行为性质。
笔者认为，刑法第143条涉及食品安全的结果性评价——不符合安全标准的食品，只有足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病这一（危险）结果，才能认定犯罪成立；刑法第144条则指向食品安全的过程性评价——在生产、销售的产品中掺入有毒、有害的非食品原料，就可以认定成立该罪，即便从成品中检测不出毒害物，甚至行为人可以提供产品合格证明。这一区分的必要性在于，对于刑法第144条而言，司法机关只需要确定行为人在生产、销售食品过程中是否进行了必要的原料控制即可；如果行为人使用了有毒、有害的非食品原料，就可以认定构成该罪。但是，对于刑法第143条而言，并不能只关注生产、经营过程——即便过程中有违规生产行为，也只有证明成品本身存在法定的危险状态及结果，才能认定不法行为构成该罪。
区分的正当性。首先，该区分评价体现了食品安全法的相关要求。食品安全法第150条规定，食品安全，是指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。结果性评价关注食品本身是否具有毒害性，而过程性评价主要依据食品安全法第33条、第34条以及第46条等，涉及食品的全过程监管，包括原料控制、生产关键环节的过程性控制、出厂时的检验控制，以及上市之后的运输和交付控制等。在过程性评价中，任何一个环节不符合食品安全法的相关规定，都可能导致食品不符合安全标准。因此，将过程性评价中具有典型危险性的行为独立出来予以特别评价，对于强化食品安全犯罪治理是必要的，而立法者对于在食品中掺入有毒、有害的非食品原料这一违反原料控制的不法行为，增设生产、销售有毒、有害食品罪予以调整。相应地，对于其他违反食品安全经营规范的行为，则从结果角度予以评价，适用刑法第143条，从而建立了立足于“食品安全”这个特定范畴的刑法保障体系。
其次，该区分评价满足了食品安全的实践需求。既然符合食品安全标准，是否就说明食品是安全的？实则不然。从司法实践来看，安全的食品和食品检测合格并没有必然联系。因为食品生产经营过程中的检测项目是有一定范围的，但是不法分子往往会在法定检测项目之外非法添加其他物质，导致出现食品检测合格却因为非法添加了禁止添加物而存在食品安全风险的情况，这也是食品安全法强调食品生产经营的全过程控制，而不仅仅是出厂前或者上市后予以检验的原因。鉴于此，基于过程性评价而增设的生产、销售有毒、有害食品罪是十分必要的，完全符合食品安全风险预防的理念——只要行为人使用了禁止使用的原料，即便成品是合格的，依然需要承担刑事责任。当然，如果因为非法添加物的存在而成品本身也被认定为具有毒害性，符合刑法第143条规定的法定危险状态的，也可以认定为构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。
二、食品质量的合格性评价和安全性评价
区分的必要性。该评价主要涉及刑法第143条和第140条的关系。刑法第140条生产、销售伪劣产品罪司法认定的难点，主要是掺杂掺假、以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品的认定问题。虽然早在2001年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）就明确了这四类伪劣产品的内涵，但是在司法实践中，如何认定伪劣产品仍然存在较大争议。争议主要涉及对刑法第140条伪劣产品和刑法第143条不符合安全标准的食品之间的区分，前者是食品的合格性评价，而后者涉及食品的安全性评价。
通常认为，刑法第143条是特殊条款，而刑法第140条是一般条款，但容易忽略的问题是，食品安全性与食品质量合格之间的关系。食品安全性评价不能代替食品合格性评价，两者并不一致。食品安全性评价只是食品合格性评价的一个层面，后者具有更加丰富的内涵；只有准确把握两者之间的界限，才能合理评价刑法第140条和第143条之间的关系。
区分的正当性。首先，这种区分符合产品质量法的有关规定。根据产品质量法第26条的规定，合格产品具有三个特征：安全无危害、具备应有性能以及符合产品标注规范。而从《解释》第1条的规定来看，对伪劣产品的评价，侧重安全性评价和使用性评价，即两者缺一即可被认定为刑法中的伪劣产品，因为司法解释对四种类型的阐释，适用了“使用性能”这一概念，所以不符合食品安全标准的食品，一定可以被认定为伪劣产品；相应地，即便涉案食品无毒害性，如果不具有其应当具有的使用性能，也属于不符合食品安全标准的情形，可以被认定为伪劣产品，并据此追究相应的法律责任。
其次，这种区分能够为司法实践提供更好的规范支撑。这里主要涉及对合格性评价中“使用性能”的理解与证明。产品应当具有使用性能主要体现在两方面：一方面是在产品标准、合同、规范、图样和技术要求以及其他文件中明确规定的使用性能。另一方面是隐含需要的使用性能。这里所讲的隐含需要是指消费者对产品使用性能的合理期望，通常是被人们公认的、不言而喻的、不必作出规定的使用性能方面的要求。具备产品应当具备的使用性能是本法对生产者保证产品质量所规定的又一法定义务。据此，某一产品应当具有何种使用性能，既可以通过产品本身的技术标准、规范等来判断，还可以通过经验来判断，即“人们公认的、不言而喻的、不必作出规定的使用性能”。
三、不法行为的市场性评价和非法性评价
区分的必要性。在危害食品安全犯罪案件中，非法经营罪的适用范围存在一定争议。这里涉及不法行为的评价问题。对行为的不法性进行评价，首先要探讨行为的市场性，因为不管是刑法第140条、第143条、第144条，还是刑法第225条非法经营罪，都属于刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪的范畴。而行为是否具有市场性，往往是一个易被忽略的问题。作为市场经济犯罪，生产、销售行为只能存在于“市场”中，不法行为首先必须具有市场性，然后才能评价其非法性，进而探讨适用非法经营罪的标准。
区分的正当性。之所以作出该类区分，是因为市场性是非法经营罪的适用前提，而非法性是非法经营罪的不法本质。首先，关于市场性的问题。市场性是刑法分则第三章所有罪名在司法认定中都应当遵循的基本标准。市场性，是指生产、销售等经营行为必须是市场行为而不是普通民事行为。作为市场活动，除了有偿交易，销售行为的突出特点在于客观上的营业性和主观上的营利性。其次，关于非法性的问题。在确定市场行为这一属性后，对于无证经营食品的非法经营行为，是否可以评价为非法经营罪中的“非法经营”，需要考虑刑法第225条的具体规定。2011年，最高法在《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》中明确规定，各级法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第225条第四项的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第225条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高法请示。由此，在适用非法经营罪兜底条款时，应以司法解释规定为原则，以最高法个案批复为例外，严格限定该罪的适用范围。在危害食品安全犯罪案件中，非法经营罪的认定也必须按照司法解释的规定来处理，而不能将司法解释没有涉及的行为纳入进来。
当前的刑法、食品安全法、产品质量法以及相关司法解释，已经建立相对合理的立法规范体系，对于常见的不法行为类型，都有合适的条款予以规制。在适用刑法过程中，要注意相关罪名体系的衔接、界限，既要审慎适用非法经营罪这类资格性罪名，也要准确把握生产、销售伪劣产品罪等兜底性罪名。在办理生产、销售不符合安全标准的食品案件时，既要充分保障当事人的诉讼权利，也不能轻易得出无罪的结论。
节选自《人民检察（张伟珂、周晓为）》