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曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广东广强律师事务所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任
导语：
非法吸收公众存款案件的涉案金额，很大程度上决定了被告人的量刑问题，特别是2021年的《刑法修正案（十一）》对该罪提高了量刑处罚的幅度，2022年最高法修改了非法集资犯罪案件的相关金额标准后，非法吸收公众存款罪的吸存金额问题，变得更加具有研究和辩护意义，比如个人吸收存款金额 100 万以上，就应该追究刑事责任，如果根据旧的标准则只是 20 万。 20 万的标准实在太低，实际上已经和当下的经济环境完全不相适应。旧的标准中个人非法吸收存款100 万以上，就属于数额巨大，在三到十年之间量刑，而此 100 万的标准也太过严苛，即便很多规模不大的民间借贷类非法吸存案，金额也至少有几百万级别。
因此，旧的数额标准下，金额辩护失去了实际意义。而2022 年最高法对此问题进行了修改，将个人非法吸存数额较大的数额标准提高为 500 万以上 5000 万以下。该调整，就符合当前非法集资类案件的实际情况，对现实中的审判和辩护有比较实际的参考作用。
因此，对于非法吸收公众存款罪案件中，被告人到底吸收了多少资金，当前已经成为一个值得研究的重要问题。（同样变得更加重要的问题就是到底是集资诈骗罪还是非法吸收公众存款罪）。
正文：
1.吸收资金的形式：借贷，私募基金，股权融资，消费返利等等
在司法实践中，传统的非法集资模式，多是亲友间口口相传从而扩散的民间借贷类非法集资形式，后来随着互联网科技发展，逐渐发展出网络借贷模式，后来金融模式进步，私募基金类非法集资，利用房产，虚拟币，普通消费返利等等模式创新也多种多样。
但是所有的类型都只是外观的变化，所有的模式，都要符合非法吸收公众存款利诱性，社会性，公开性和非法性的四个条件。而四个条件中，最显著的，也是和其他合法、非法行为进行区分的本质，就是“利诱性”。
比如，借贷类非法集资案件，利诱性就最为直接明显，因为传统借贷中，多数都有明确的保本付息承诺，特别是陌生人或者普通亲友间的借贷行为，都会明确约定还款的期限计划和利息，少数亲密亲友间的借贷，可能会不约定利息。
而私募基金，公募基金，股权投资等等，其合法的形式中，都是与刚性兑付，保本付息承诺天然隔离的。
特别是股权投资，是指通过投资来拥有被投资单位的股权,投资企业成为被投资单位的股东，按所持股份比例享有权益并承担责任。 股东不管是从公开市场还是从非公开市场购入股票或者某公司股权，常规上公司都不会给予其相关保本承诺（某些私募投资中会出现对赌协议此处不讨论）。
而在司法实践中，一些非法集资案中，比如A 公司是一家涉嫌非法集资的金融理财公司，涉案金额是 8000 万，公司发行了两类产品，一种是涉及保本复习承诺的固定收益类理财产品，资金来自社会公众，资金去向不明，高概率是用于借新还旧，该产品涉及面向社会不特定公众募集资金后保本付息，共募集资金是 3000 万；而 A
公司还发行了一种股权类产品，投资者通过该类产品购入几家创业公司的真实股权，A 公司并没有保本复习承诺，也不涉及面相公众募集或者超出股东人数的问题，该部分金额总共为 5000 万。
在本案中，涉及股权投资的金额5000 万，以及造成的损失，都应该从非法吸收公众存款罪案件中扣除， 该部分行为因为不涉及保本付息承诺，因此属于最典型的可以扣除事项。但是，该类数额被扣除前，需要有明确的事实证据证明股权投资行为真实存在。
2.先债后股如何定性？
在很多案件中，针对股权投资类的资金，还有一些特殊的情况，比如很多投资人先投资了固定收益类的涉及非法吸收公众存款类产品， 后来由于平台兑付问题，或者投资人个人意愿，将前期投资未兑付的资金，转为股权投资的份额 ，此时，在计算非法吸收存款金额时，这部分转为股权投资的资金，是否应该算入非法集资的犯罪金额？
笔者认为，扣除的原则是， 投资人先期投资的涉及非法集资产品，不能从犯罪金额中扣除，因为该行为已经实际发生，对于非法吸收公众存款罪的客体构成要件-金融管理秩序已经造成了实质破坏，因此，发生过的，不能扣除。
但是，由于这部分资金后续转为股权投资，如果股权投资本身真实存在，该部分转投资的行为，只能算作为兑付的重复投资，不能重复计算两次为吸存金额。
同时，更重要的是，该部分金额应该视为已经从非法集资行为中兑付， 投资者已经获得了股权权益，就表示其作为集资参与人的未兑付部分权益已经转化。否则，会出现集资参与人既有获得按比例退赔权利，又有了同等价值股权的权益，此种情况就是明显的“能量不守恒”（或者称之为“权益不守恒”）
因此，在计算投资人损失数额时，先债后股的金额应当扣除。
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