游涛，youtaojudge(微信）
引言：
上期《高文观察-非法吸收公众存款罪辩护指南（一）》（2024年3月28日）介绍了“非法吸收公众存款罪的构成要件”以及非法吸收公众存款罪辩点第一篇“具有吸存资格的金融机构不是非法吸收公众存款罪的适格主体”两方面的内容。
本期将介绍“非法吸收公众存款罪的非法性要件的认定标准和规范依据”。（下期将介绍非法吸收公众存款罪的社会性要件的不特定对象以及出罪事由，敬请期待）。
第二章 非法吸收公众存款罪辩点十篇
第二篇 ：非法吸收公众存款罪的非法性要件——认定标准
一、辩护要点
非法吸收公众存款罪在客观方面要求具有非法性、公开性、社会性、利诱性等四个要素，其中非法性要素是认定该罪的前提。辩护人可以通过证明行为不具有非法性，从而避免将合法的融资行为认定为非法吸收公众存款罪。
二、辩点简析
非法性是非法吸收公众存款罪的本质特征，在刑事立法和刑事政策方面具有划分法律界限的功能。[1]但是非法性的概念具有高度的盖然性和抽象性，这既能为辩护提供空间，也容易成为追诉或裁判扩大解释的理由。非法性是非法吸收公众存款罪构成的逻辑起点，辩护人要准确把握非法性的认定标准。辩护行为不具有非法性，要紧密结合其他三个要素展开。一方面结合二元性标准进行实质判断，另一方面要根据不同的场景区分辩护的重点，最终实现对行为非法性的有效质疑甚至否定。
三、辩点详细分析
（一）非法性的认定标准
《刑法》对非法吸收公众存款罪采用了空白罪状的形式，即非法吸收公众存款或变相吸收公众存款。至于何为非法性，刑法并没有具体明确。我国对非法性的认定经历了由一元标准向二元标准转化的过程。1996年最高法颁布的《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》将非法集资定义为“未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。”但这种一元标准只注重批准形式，忽视了实践中许多民事行为是无需经过批准的。2011年施行的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将非法性扩大为“未经有关机关依法批准或借用合法经营的形式吸收资金。”二元标准更加注重非法集资的实质，即以法律禁止的方式吸收资金，自然人、法人或非法人组织即便拥有合法的经营形式，但只要经营内容为法律所禁止，就依然符合非法性的要件。2022年3月生效的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》仍然沿用了二元标准，即“未经有关机关依法许可或者借用合法经营形式吸收资金。”故此，作为辩方，一方面要研究行为人是否经过批准或是否有资质等形式要件，在具有资质的情况下要强调具有资质合法性，同时也不能忽视实质性判断，结合具体情况对于行为人是否属于借用合法经营的形式作出有利于被告人的判断。
（二）认定标准的实质判断
非法性不是辩护的重点，实务中单就非法性进行辩护成功的案例十分少见，但非法性是其他三个要件的逻辑基础，对于非法性进行辩护仍十分必要。辩护成功的案例往往是通过辩护不具有社会性、公开性和利诱性三个要件，从侧面否定行为的非法性。辩护人对非法性进行实质判断要从二元标准把握。
1.是否经过批准的实质判断
是否经过批准是法院认定非法性的常见理由，辩护人辩护时要正确认识批准与资质的问题，批准与否不是认定非法与否的必要条件。就是否经过批准而言，可以分为应当批准并且已经批准、应当批准而未批准、无需批准等三种情况。应当批准并且已经批准一般合法，但也可能因为符合社会性、公开性、利诱性等三个要件而否定其合法性，其本质是借用合法经营形式变相吸收资金；应当批准而未经批准实质违法；无需批准需要通过合法经营形式的标准判断。
尽管批准与否和罪与非罪之间不完全对应，但是判断是否经过批准仍是行为人出罪的常见理由。未经批准包括应当批准而没有批准和已经批准但超出经营范围两种情形。对于国家特许经营的行业，如果未经许可就从事该业务，那么未经批准就可以作为非法性的理由，这一点在网络借贷领域尤为重要。在本文案例“杨卫国等人非吸案”中，被告人以开展网络借贷中介之名，未经批准，归集不特定公众的资金设立资金池，本质上是非法吸收公众存款。[2]此外还要注意批准的经营范围，如果超出经营范围，那么等同于没有批准。如在本文案例“胡建平、张韵筠非吸案”中，法院认为其经营范围不包括资金的吸纳和存储，其经营模式虽披着“新消费模式”的外衣，但是本质是变相吸收存款，该行为未经过有关机关批准。[3]
辩护人一方面可以行为人已经具有相应的批准程序，具有资质进行辩护，比如公司从事该业务已经过金融主管部门的许可，取得了执业牌照，自然人具有从业资格证等等；另一方面可以辩护行为人或者公司的行为在公司登记的经营范围之内，属于公司的日常经营活动；最后还可以往民间借贷的方向进行辩护，辩护该行为无需经过批准并且结合其他三个要件来否定非法吸收存款的性质。
2.合法经营形式的实质判断
对于不需要批准或者经过批准的行为，其已经具备了合法的经营形式，如果辩护人能够证明经营内容同时不具备社会性、公开性、利诱性的特点，那么就可以排除非法吸收公众存款的可能。所以辩护人要着重辩护该行为不需要经过批准或是已经取得了合法的手续且经营内容合法，以此排除非法性。辩护的过程要根据不同的场景区分辩护的重点，对于不需要经过批准且可能违法的最典型的就是民间借贷，对于经过批准依然有可能违法的典型场景是私募基金。
对于民间借贷来说，与非法吸收公众存款罪相比，最本质的区别仍然是前者合法，后者非法，此时判断非法性就需要根据合法经营形式这一标准结合民间借贷的对象、资金用途、借款方式等内容对其他三个要件进行综合判断。同时在民间借贷中，社会性是辩护的重点，只要能够证明没有面向社会不特定公众吸收资金，就能够排除非法性进而证明涉案人员无罪。这一点在有关社会性要件的文章中详细论述。
对于私募基金来说，虽然经过合法的登记备案，但是在募集资金的过程中或是向不特定对象募集或是采用了公开宣传的方式或是承诺返本付利，因而符合社会性、公开性、利诱性等要件，从而否定了行为的合法性。如本文案例“卢旭琦非吸案”中，辩护人认为，被告人经营推销的为私募基金产品，该产品经备案登记，系合法经营，不构成犯罪。但法院认为形式上是私募基金的投资，实际经营中实行招募老客户等方式，针对的是不特定对象；在销售方式上承诺客户保本付息；投资人之间存在拼单的情况，对投资人资质审查不严格，系私募基金形式掩盖下的非法吸收公众存款。[4]此种情形下，辩护人一方面可以从募集资金的目的、方式、对象等方面来证明行为人的经营内容没有超出法律规定，实施法律所禁止的行为；另一方面注意刑事违法与行政违法的区别，可以从融资数额、欺诈程度、资金流向、投资者是合格投资者等方面辩护行为人虽然存在公开发行的情形，但是尚未达到扰乱金融秩序的危害程度，从而不构成非法吸收公众存款罪。
四、案例分享
案例一：杨卫国等人非吸案
【案件事实】被告成立望洲集团，以网络借贷信息中介活动的名义，未经批准，归集客户资金设立资金池，实际控制、支配、使用客户资金，并承诺返本付息。
【辩护要点】国家允许P2P行业先行先试，望洲集团设立资金池、开展自融行为的时间在国家对P2P业务进行规范之前，没有违反刑事法律，属民事法律调整范畴，不应受到刑事处罚。
【法庭意见】望洲集团以提供网络借贷信息中介服务为名，实际从事直接或间接归集资金、甚至自融或变相自融行为，本质是吸收公众存款。判断金融业务的非法性，应当以现行刑事法律和金融管理法律规定为依据，不存在被告人开展P2P业务时没有禁止性法律规定的问题。望洲集团的行为已经扰乱金融秩序，破坏国家金融管理制度，应受刑事处罚。
案例二：胡建平、张韵筠非吸案
【案件事实】被告人以公司为依托，运营“新业态”平台及“本地电商”平台，设立“易订商城”，以“订单式消费”作为投资方式，以高额回报为引诱，向社会不特定对象发展会员，对外吸收资金。
【辩护要点】易某是一个集互联网、实体经济和消费服务于一体的新经济模式的电商平台，被告人主观上不具有吸收公众存款的故意，客观上也没有实施吸收存款的行为，其是否构罪存疑，应当适用疑罪从无原则；
【法庭意见】非法性。易某公司的经营范围不包括资金的吸纳或存储，其经营模式虽披着“新消费模式”的外衣，但实质是变相吸收资金。被告人共同经营“约瑟日用百货商行”，以易某公司柯桥地区一级代理商的身份对外吸收资金，该行为未经有关部门依法批准。
案例三：卢旭琦非吸案
【案件事实】被告人组织业务员采取电话陌生拜访、群发短信、拉拢老客户等方式销售私募基金，销售过程中承诺或变相承诺保本付息。
【辩护要点】被告人经营推销的为私募基金产品，该产品经备案登记，系合法经营，故不构成犯罪。
【法庭意见】形式上是私募基金的投资，实际经营中实行招募老客户等方式，针对的是不特定对象；在销售方式上承诺客户保本付息，在基金产品无法兑付的情况下，还向客户出具保本函及9％的付息。投资人之间存在拼单的情况，对投资人资质审查不严格，系私募基金形式掩盖下的非法吸收公众存款。
第三篇 ：非法吸收公众存款罪的非法性要件——规范依据
一、辩护要点
非法性的规范依据是前置性的金融管理法规，因此辩护人可以通过证明行为人没有违反金融管理法规，从而排除非法吸收公众存款罪的认定。
二、辩点简析
非法吸收公众存款罪是法定犯，具有双重违法性，触发刑事违法评价的前提必须是违反了前置性的金融管理法规，具有非法性。法院裁判时也常常以违反国家金融管理法规为由认定行为人吸收资金的行为具有非法性，从而对行为人以非法吸收公众存款罪论处。在明确非法性的二元标准之后，辩护人同样需要理清规范依据的范围，以防该罪被扩张适用甚至滥用。非法性的规范依据是国家融资性的金融管理法规，可以扩展至部门规章，但是在具体规范某个行业的部门规章出台之前，并不意味着前置法的缺失，辩护人可以通过查找基础性的金融法规来判断行为人行为的合法性。
三、辩点详细分析
（一）非法性的规范依据
鉴于该罪是法定犯，对其判断要以前置性金融法律法规的正确适用为前提。除了从行为内容判断非法性之外，更重要的是明确非法吸收公众存款罪中的“法”到底指的是哪些法规。2019年和2022年最高法的司法解释均将非法性定义为违反国家金融管理法规，但是国家金融管理法规的边界没有明确。实务中，法官对具体违反的金融法规语焉不详，只是在裁判意见中笼统地提到违反国家金融管理法规，至于哪条哪款并没有具体说明。辩护人往往以未违反国家金融法律规范为由进行辩护但未被采纳。比如在杨剑华等人非吸案中辩护人要求说明具体违反了金融法规的哪一条，但是最终法院也没有具体说明。[5]因此，有必要对非法性认定的规范依据进行解释。
2017年最高检《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会议纪要》第7条规定：“行为是否具有非法性的主要法律依据是《商业银行法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等现行有效的金融管理法律规定。”2019年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第1条规定：“人民法院、人民检察院、公安机关认定非法集资的“非法性”，应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。”由此看出，金融管理法律规定并不单指某一部具体的法律，而是一个法律体系，以《商业银行法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》为基础，逐步向外扩展。同时鉴于非法吸收公众存款罪规制的是非法吸存、破坏融资秩序的行为，因此国家金融管理法规仅限于融资性的法律法规。
至于规范依据能否扩展至部门规章等低位阶的法律，有不同的观点。反对者认为：空白罪状所参照的法律有位阶要求，《刑法》第96条“国家规定”限制了参照依据的外延；支持者认为：行政规章系基于法律之授权仍为法律所用，并不违反法律专属性原则。[6]笔者认为可以扩展至部门规章等低位阶的规范。因为部门规章虽然只适用于某个行业，但是其效力具有全国性，从这一点来说援引部门规章是没有问题的。其次，部门规章同其他融资性的金融管理法规一样，只是非法性认定的参考，最终是否定罪还要取决于刑法的考量，所以不会影响到刑法的独立精神。[7]
构成非法吸收公众存款罪的逻辑就是行为违反了国家金融管理法规，同时符合社会性、公开性、利诱性等三个特征，最后也达到了刑事追诉的量的标准，才成立此罪。辩护人在辩护过程中其一要着重查明行为人的行为具体违反了融资性法律法规的哪一条、哪一项，以此否定控方“违反国家金融管理法规”的笼统判断，若不存在法律法规具体约束该行为，则证明该行为是合法的；其二注意衔接行政违法性和刑事违法性的关系，若没有达到量的要求，则仅具有行政违法性而不具有刑事违法性，便不能将行为评价为非法吸收公众存款罪；其三是明确规范的适用层级，若不同层级的依据有冲突时，查明行为人的行为具体违反了哪个层级的依据，根据上位法优于下位法、特别法优于普通法的规则，作出对行为人最有利的判断。
（二）刑事违法性的实质判断
前面提及过，国家金融管理法规是一个法律体系，可以扩展至部门规章，那么实践中如果具体规范该行业的部门规章未出台，是不是就意味着前置法的缺失，从而不具有非法性呢？在金融创新活跃的今天，辩护人理清这个问题很有必要。
被称为“P2P第一案”的东方创投案中，2013年，邓某、线某创建东方创投P2P平台，以自融方式吸收资金1.2亿元，法院以非法吸收公众存款罪对二被告定罪处罚。而直接规范P2P平台的部门规章《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》直到2016年8月才公布实施。虽然专门规范P2P平台的规章还没有颁布，但是禁止非银行金融机构向社会融资的法律一直存在，所以P2P平台融资依然受原有法律规制。
最高检在《关于办理涉互联网案件有关问题座谈会议纪要》中明确互联网金融不是无法可依，而是适用现行有效的金融管理法规。国家金融管理法规有关禁止非法集资的规定本质是融资特许制度，只要行为未经许可，就成立了非法性，即便具体管理该行业的部门规章尚未出台，也不影响非法吸收公众存款罪的认定。
未来新型融资方式会越来越多，辩护人若发现没有专门规制新型融资方式的法律规范时，可以根据融资模式的特点查找基础性的金融管理法律法规，比如《商业银行法》第11条等等。
四、案例分享
案例：东方创投案
【案件事实】创建“东方创投”网络投资平台，向社会公众推广其P2P信贷投资模式，以提供资金中介服务为名，承诺3%至4%月息的高额回报，通过网上平台非法吸收公众存款。
【辩护要点】“东方创投”未经有关部门依法批准，借用合法经营的形式向社会公众吸收资金，许诺高息，具备了非法吸收公众存款罪有关违反国家金融管理法律规定的“非法性”要件。
【法庭意见】本院认为，被告人邓亮、李泽明违反国家金融管理法规，非法向社会公众吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。
参考文献：
[1]王新：《非法吸收公众存款罪的规范适用》，《法学》2019年第5期
[2]浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01刑终222号判决书
[3]浙江省绍兴市中级人民法院（2020）浙06刑终9-3号裁定书
[4]浙江省杭州市拱墅区人民法院（2021）浙0105刑初61号判决书
[5]四川省阆中市人民法院（2019）川1381刑初137号判决书
[6]邢飞龙：《非法吸收公众存款罪之“非法”认定的新路径—以法定犯和新型融资案件为中心展开》，《法律适用》2020年第20期
[7]参见田宏杰：《知识转型与教义坚守：行政刑法几个基本问题研究》，《政法论坛》2018年第6期
李 元
合伙人/律师，邮箱：liyuan
@http://globe-law.com
业务领域：经济犯罪的辩护与控告、刑事合规、涉外刑事法律服务及知识产权的刑法保护等。
李元律师有15年北京法院刑事审判经历，曾任审判长，审理了近千件刑事案件，积累了 大量的司法实践经验。其参与或主审的案件或重大复杂，或影响较大，如传销林地16.8亿元的某木业案、梁某数千万元诈骗案、隗某等29人非法组织卖血案、孙某某等人消防责任事故案等，办理了10余件因证据不足而由检察机关撤诉的案件，以及大量职务侵占、贪污、受贿、非法吸收公众存款、集资诈骗等类型案件。此外，还专门负责审理外国人犯罪案件。曾任北京朝阳区律协刑法委员会副主任，现任北京多元调解促进会调解员、北海国际仲裁院仲裁员。
游 涛
业务领域：科技互联网、娱乐与新媒体版块刑事风控与合规解决方案，特别是网络犯罪、金融证券犯罪、知识产权犯罪、电信诈骗等刑事法律服务，以及数据、直播、娱乐社交等领域合规建设。
中国人民大学法学院刑法学博士。中国法学会案例法学研究会理事，中国人民公安大学网络空间安全与法治协同创新中心研究员，北大法学院《金融犯罪与刑事合规》校外授课教师。曾任北京市某法院刑庭庭长，曾任某网络科技上市公司集团安全总监，从事法务、合规工作二十余年。除指导大量案件外，还亲自办理1500余件各类刑事案件，“快播”“爬虫”“外挂”等部分案件被确定为最高检指导性案例、全国十大刑事案件或北京法院参阅案例。多次受国家法官学院、国家检察官学院、公安部、司法部的邀请，为全国各地法官、检察官、警官、律师授课；多次受北大、清华等高校邀请讲座；连续十届担任北京市高校模拟法庭竞赛评委。
其他作者：毛冰（实习生）、赵义强（实习生）、张笛（实习生）