游涛，youtaojudge(微信）
引言：
在上期《非法吸收公众存款罪辩护指南（二）》（2024年4月25日）文章中主要就“非法吸收公众存款罪的非法性要件的认定标准和规范依据”展开论述。
本期将介绍“非法吸收公众存款罪的社会性要件的不特定对象以及出罪是由”。（下期将就“非法吸收公众存款罪的公众性要件”进行介绍，敬请期待）
第二章 非法吸收公众存款罪辩点十篇
第四篇 ：非法吸收公众存款罪的社会性要件——不特定对象
一、辩护要点
辩护人可以从吸收资金的范围、对象、影响、结果等方面证明行为人没有向不特定对象吸收资金，进而从社会性的角度排除非法吸收公众存款罪的认定。
二、辩点简析
社会性，即社会公众，司法解释将之界分为三个概念：社会不特定对象、亲友、单位内部特定对象。但是这三个概念并不精确，对其理解的偏差导致司法适用的争议一直存在，同时也给律师辩护提供了空间。由于法律以社会不特定对象为标准认定此罪，以亲友、单位内部特定对象为标准排除此罪认定，因此笔者将对社会性的论述分为两篇：不特定对象篇、出罪事由篇。本文主要论述不特定对象的实质内涵。
三、辩点详细分析
（一）社会性的理论及司法解释
最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第四项规定，非法吸收公众存款或变相吸收公众存款是指“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”，从而排除了非法吸收公众存款罪对特定对象的适用。如果行为人吸收资金的对象是特定对象，那么无论吸收资金的数额有多少都只是民间借贷行为，无需刑法评价。至于何为不特定对象，实务中理解有差异。为了使其更具操作性，司法解释进一步规定，“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”这款规定从反面解释了不特定对象的含义，其实质是非法吸收公众存款罪的出罪事由，有关非法吸收公众存款罪的成功辩护案例也多引用此条。在本文案例“张某、周某山非吸一案”中，法院认为借款的对象属于相对特定的场内职工、部分亲友、当地村民，不符合刑法规定的“向社会不特定对象吸收资金”，不具备社会性，因此被告人不构成非法吸收公众存款罪。[1]本案中，无罪的关键点是向亲友或单位内部特定对象吸收资金不具备社会性。
从文义解释的角度来说，立法将亲友、单位内部特定对象等特定身份关系作为出罪事由，那么入罪的标准就是不存在特定社会关系或是社会关系不特定，因此对象特定与否的判断取决于行为人与出资人之间是否存在特定的关系。因此针对社会性的辩护，首先就是判断两者之间是否可能存在特定社会关系，而有关社会关系的判断依赖于对不特定对象内涵的理解；其次还要主客观相统一，从行为人的主观心态、吸收资金的方式等角度出发，并结合在案证据全面判断吸收资金的对象是否特定；最后就是明确社会不特定对象与数量的关系，在现有入罪标准下找出对行为人最有利的解释。
（二）不特定对象的内涵
特定与不特定只是相对的概念，无法用理论进行如数学般精确地界定。[2]有学者认为对于“不特定对象”应从两个方面理解：（一）出资者与吸收者之间是没有关系的人或单位。（二）出资者可能随时增加，这是非法吸收公众存款罪的行为方式决定的。[3]但这两个方面并未完全涵盖不特定对象的全部特点，所以要把握不特定对象的实质内涵。
不特定是指犯罪行为不是针对某一个、某几个特定的人或者某项特定具体的财产，其侵害的对象和造成的危害结果常常是事前无法确定的，具有相当的严重性和广泛性，行为人对此既难以预料，又难以控制。[4]从定义中可以归纳出其实质内涵：范围的开放性、对象的随机性、影响的广泛性、结果的不确定性。这四个特点是认定行为人与出资人之间是否存在特定关系的标准。在个案辩护中，如果吸收资金的范围是封闭的，对象数量不会随时增加，双方当事人存在信任的基础，且信任基础建立在集资行为发生之前，信息对称，出资人对风险知悉，那么行为人与出资人之间的关系就是特定的。在本文案例“盛某桂非吸案”中，法院认为集资借款的对象特定、范围有限，虽有少量工友亲属借款，但是基于对工友的信任，不属于面向社会公众，最终被告人无罪。[5]
针对不特定对象还可以结合行为人的主观态度和客观行为来综合判断。首先吸收资金的主观态度，非法集资者吸收资金没有特别的指向，凡是能够吸收到的资金都会予以接受；其次吸收资金的方式，如果集资者是通过公开宣传的方式来吸收资金，就可以认定他在主观上具有向不特定对象吸收资金的故意，因为在这种情况下吸收任何人的资金都符合他的主观意愿。[6]行为人的主观态度和客观行为是集资范围是否封闭、对象是否特定的另一个证明。辩护人可以通过提供行为人对资金来源有明确的筛选、没有通过公开方式宣传集资信息的证据，证明吸收资金的范围是有限的，对象是固定的，从而排除向社会不特定对象吸收存款的可能。
最后，不特定对象的范围应当理解为包括但不限于亲友、单位内部特定对象，[7]比如私募基金的合格投资者、同村居民等。行为人与出资人之间的关系可以是直接的，也可以是间接的，不能笼统地认为亲友、单位内部特定对象之外的人都是不特定对象，如果出资人的亲友向亲友或者与其有密切关系的人集资，不必然构成非法吸收公众存款罪。在本文案例“刘某非吸案”中，尽管刘某与其中三人之前并不认识，但法院认为马某、马某峰、李某与刘某在借款前即已相识，其他三人分别与介绍人马某或李某存在特定关系，故本案中借款指向的对象明显不具有广泛性和不特定性，不具备非法吸收公众存款罪要求“向社会不特定对象吸收资金”的要件。[8]
（三）入罪标准的理解
司法解释第三条规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）非法吸收或者变相吸收公众存款数额在100万元以上的；（二）非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；（三）非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的。”本条是入罪标准，由此条可以看出，非法吸收公众存款罪保护的法益是公众投资者的利益，如果行为人吸收资金的数额达不到100万元，同时人数在150人以下，损失在50万以下的，不构成犯罪。由此衍生出两个问题：特定多数人是否具有社会性、人数较少的情况该不该定罪。
其一，就特定多数人的问题而言，笔者认为应当分情况讨论，毕竟多数人也没有明确的数值标准。首先厘清一个认识误区，并不是附加了限制条件的对象都是特定对象。比如某一时间内20岁的男性公民，虽然对象的范围是特定的，但是对行为人而言，对象仍然具有随机性，并且行为人不可能和范围内的大多数成员建立事前的联系，所以该范围内的对象仍是不特定对象。由此推之，如果人数达到较大规模，那么行为人根本没有和其中大多数成员建立关系的可能性，所以这些对象属于不特定对象。其次，如果人数相对较多，比如100人至150人左右，那么吸收资金的数额即便在100万元以上，也并不一定构成非法吸收公众存款罪。但就社会性而言，行为对象范围仍有可能是有限的，和出资人建立关系的可能性依然存在，此时需要辩护人提供证据证明。
其二，就人数较少，但最终定罪的情况非常多见。比如在本文案例“杨某昂非吸案”中，被害人仅为9人。[9]本罪的成立并不以行为人实际上已经吸收了多数人的存款为条件，只要行为人主观上具有向多数人吸收存款的故意，客观上所采取的手段可能从多数人处吸收存款，即使事实上只从少数人或个别人处吸收了数额较大的资金，也可能成立本罪的既遂。[10]因此非法吸收公众存款罪中的“公众”二字的理解不应当局限在数量上，还应当体现在范围是否开放等不特定对象的实质内涵上。如果行为人吸收资金的范围是开放的，人员可以随时扩散，那么即便人数较少，行为人与出资人之间也没有特定的关系，依然应认定为不特定对象。
综上所述，这两种情况既有可能被认定为特定对象，也有可能被认定为不特定对象，关键在于行为人与出资人之间是否存在特定关系。辩护人应当结合不特定对象的实质内涵与数量的关系全面理解“公众”二字的含义，不要被数量的多少迷惑，可以结合相关证据从行为人的行为方式、主观态度以及出资人的范围等方面，论证行为人与出资人之间存在特定的关系，从而证明行为人无罪。
四、案例分享
案例一：张某、周某山非吸案
【案件事实】被告人张某、周某山为筹集周转资金，以高于同期银行利息为诱饵，非法向当地16户群众吸收存款人民币254370元，至今仍有人民币117870元未能归还。
【辩护要点】张某、周某山是向当地16户特定对象进行借款，用于资金周转，属于民间借贷，不具备非法吸收公众存款的“社会性”要件。
【法庭意见】借款的对象属于相对特定的厂内职工、部分亲友、当地村民，不符合刑法所规定的“向社会不特定对象吸收资金”，不具备非法吸收公众存款的“社会性”构成要件，依法不构成非法吸收公众存款罪。
案例二：盛某桂非吸案
【案件事实】被告人与本案集资参与人秦某1、秦某2、秦某3等9人存在工友关系或雇工关系。因资金短缺，便向上述秦某1等九人借款，并委托秦某1、秦某2二人联系亲属，共借得103.56万元，后借款未归还。
【辩护要点】借款对象限定在工友、亲属范围，均用于承包建设工程，没有向社会公众传播，仅是因为经营不善，其债权未获清偿而无力还款，属于普通的民间借贷，不构成非法吸收公众存款罪。
【法庭意见】集资借款的对象特定、范围有限，虽有少量工友亲属借款，但是基于对工友的信任，不属于面向社会公众。
案例三：刘某非吸案
【案件事实】刘某多次到马某经营的汽贸公司买车，由此认识马某以及马某的弟弟马某峰，马某的姑父李某，然后让马某等人以月利息2-2.5分给自己借款，并让李某、马某介绍别人以月利息2-2.5分给自己借款。
【辩护要点】刘某借款所针对的是自己认识或者通过关系认识的特定借款人，完全符合司法解释界定的不属于非法吸收公众存款的情形。
【法庭意见】上诉人刘某共向六人借款，其中马某、马志峰、李某与刘某在借款前即已相识，其他三人分别与介绍人马某或李某存在特定关系，故本案中借款指向的对象明显不具有广泛性和不特定性，不具备非法吸收公众存款罪要求“向社会不特定对象吸收资金”的要件。
第五篇 ：非法吸收公众存款罪的社会性要件——出罪是由
一、辩护要点
非法性的规范依据是前置性的金融管理法规，因此辩护人可以通过证明行为人没有违反金融管理法规，从而排除非法吸收公众存款罪的认定。
二、辩点简析
非法吸收公众存款罪是法定犯，具有双重违法性，触发刑事违法评价的前提必须是违反了前置性的金融管理法规，具有非法性。法院裁判时也常常以违反国家金融管理法规为由认定行为人吸收资金的行为具有非法性，从而对行为人以非法吸收公众存款罪论处。在明确非法性的二元标准之后，辩护人同样需要理清规范依据的范围，以防该罪被扩张适用甚至滥用。非法性的规范依据是国家融资性的金融管理法规，可以扩展至部门规章，但是在具体规范某个行业的部门规章出台之前，并不意味着前置法的缺失，辩护人可以通过查找基础性的金融法规来判断行为人行为的合法性。
三、辩点详细分析
（一）非法性的规范依据
鉴于该罪是法定犯，对其判断要以前置性金融法律法规的正确适用为前提。除了从行为内容判断非法性之外，更重要的是明确非法吸收公众存款罪中的“法”到底指的是哪些法规。2019年和2022年最高法的司法解释均将非法性定义为违反国家金融管理法规，但是国家金融管理法规的边界没有明确。实务中，法官对具体违反的金融法规语焉不详，只是在裁判意见中笼统地提到违反国家金融管理法规，至于哪条哪款并没有具体说明。辩护人往往以未违反国家金融法律规范为由进行辩护但未被采纳。比如在杨某华等人非吸案中辩护人要求说明具体违反了金融法规的哪一条，但是最终法院也没有具体说明。[11]因此，有必要对非法性认定的规范依据进行解释。
2017年最高检《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会议纪要》第7条规定：“行为是否具有非法性的主要法律依据是《商业银行法》《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等现行有效的金融管理法律规定。”2019年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第1条规定：“人民法院、人民检察院、公安机关认定非法集资的“非法性”，应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。”由此看出，金融管理法律规定并不单指某一部具体的法律，而是一个法律体系，以《商业银行法》《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》为基础，逐步向外扩展。同时鉴于非法吸收公众存款罪规制的是非法吸存、破坏融资秩序的行为，因此国家金融管理法规仅限于融资性的法律法规。
至于规范依据能否扩展至部门规章等低位阶的法律，有不同的观点。反对者认为：空白罪状所参照的法律有位阶要求，《刑法》第96条“国家规定”限制了参照依据的外延；支持者认为：行政规章系基于法律之授权仍为法律所用，并不违反法律专属性原则。[12]笔者认为可以扩展至部门规章等低位阶的规范。因为部门规章虽然只适用于某个行业，但是其效力具有全国性，从这一点来说援引部门规章是没有问题的。其次，部门规章同其他融资性的金融管理法规一样，只是非法性认定的参考，最终是否定罪还要取决于刑法的考量，所以不会影响到刑法的独立精神。[13]
构成非法吸收公众存款罪的逻辑就是行为违反了国家金融管理法规，同时符合社会性、公开性、利诱性等三个特征，最后也达到了刑事追诉的量的标准，才成立此罪。辩护人在辩护过程中其一要着重查明行为人的行为具体违反了融资性法律法规的哪一条、哪一项，以此否定控方“违反国家金融管理法规”的笼统判断，若不存在法律法规具体约束该行为，则证明该行为是合法的；其二注意衔接行政违法性和刑事违法性的关系，若没有达到量的要求，则仅具有行政违法性而不具有刑事违法性，便不能将行为评价为非法吸收公众存款罪；其三是明确规范的适用层级，若不同层级的依据有冲突时，查明行为人的行为具体违反了哪个层级的依据，根据上位法优于下位法、特别法优于普通法的规则，作出对行为人最有利的判断。
（二）刑事违法性的实质判断
前面提及过，国家金融管理法规是一个法律体系，可以扩展至部门规章，那么实践中如果具体规范该行业的部门规章未出台，是不是就意味着前置法的缺失，从而不具有非法性呢？在金融创新活跃的今天，辩护人理清这个问题很有必要。
被称为“P2P第一案”的东方创投案中，2013年，邓某、线某创建东方创投P2P平台，以自融方式吸收资金1.2亿元，法院以非法吸收公众存款罪对二被告定罪处罚。而直接规范P2P平台的部门规章《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》直到2016年8月才公布实施。虽然专门规范P2P平台的规章还没有颁布，但是禁止非银行金融机构向社会融资的法律一直存在，所以P2P平台融资依然受原有法律规制。
最高检在《关于办理涉互联网案件有关问题座谈会议纪要》中明确互联网金融不是无法可依，而是适用现行有效的金融管理法规。国家金融管理法规有关禁止非法集资的规定本质是融资特许制度，只要行为未经许可，就成立了非法性，即便具体管理该行业的部门规章尚未出台，也不影响非法吸收公众存款罪的认定。
未来新型融资方式会越来越多，辩护人若发现没有专门规制新型融资方式的法律规范时，可以根据融资模式的特点查找基础性的金融管理法律法规，比如《商业银行法》第11条等等。
四、案例分享
案例：东方创投案
【案件事实】创建“东方创投”网络投资平台，向社会公众推广其P2P信贷投资模式，以提供资金中介服务为名，承诺3%至4%月息的高额回报，通过网上平台非法吸收公众存款。
【辩护要点】“东方创投”未经有关部门依法批准，借用合法经营的形式向社会公众吸收资金，许诺高息，具备了非法吸收公众存款罪有关违反国家金融管理法律规定的“非法性”要件。
【法庭意见】本院认为，被告人邓某、线某违反国家金融管理法规，非法向社会公众吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。
参考文献：
[1] 江苏省高级人民法院（2016）苏刑再10号刑事判决书
[2] 涉众型经济犯罪问题研究课题组：《非法吸收公众存款罪构成要件的解释与认定》，《政治与法律》2012年第11期
[3] 张明楷：《刑法学下》，法律出版社，第五版，第779页
[4] 曲新久等：《刑法学》，中国政法大学出版社，2004年版，第175页
[5] 安徽省南陵县人民法院（2019）皖0223刑初68号刑事判决书
[6] 李勋文：《金融危机背景下如何处理民间融资与非法集资的界限》，《法治与社会》2009年第22期
[7] 贺卫、王鲁峰：《论非法吸收公众存款罪的“公众”的界定标准》，《法学》2013年第11期
[8] 山西省忻州市中级人民法院（2019）晋09刑终369号刑事判决书
[9] 浙江省东阳市人民法院（2008）东刑初字第790号判决书
[10] 张明楷：《刑法学下》，法律出版社，第五版，第779页
[11] 四川省阆中市人民法院（2019）川1381刑初137号判决书
[12] 邢飞龙：《非法吸收公众存款罪之“非法”认定的新路径—以法定犯和新型融资案件为中心展开》，《法律适用》2020年第20期
[13] 参见田宏杰：《知识转型与教义坚守：行政刑法几个基本问题研究》，《政法论坛》2018年第6期
李 元
合伙人/律师，邮箱：liyuan
@http://globe-law.com
业务领域：经济犯罪的辩护与控告、刑事合规、涉外刑事法律服务及知识产权的刑法保护等。
李元律师有15年北京法院刑事审判经历，曾任审判长，审理了近千件刑事案件，积累了 大量的司法实践经验。其参与或主审的案件或重大复杂，或影响较大，如传销林地16.8亿元的某木业案、梁某数千万元诈骗案、隗某等29人非法组织卖血案、孙某某等人消防责任事故案等，办理了10余件因证据不足而由检察机关撤诉的案件，以及大量职务侵占、贪污、受贿、非法吸收公众存款、集资诈骗等类型案件。此外，还专门负责审理外国人犯罪案件。曾任北京朝阳区律协刑法委员会副主任，现任北京多元调解促进会调解员、北海国际仲裁院仲裁员。
游 涛
业务领域：科技互联网、娱乐与新媒体版块刑事风控与合规解决方案，特别是网络犯罪、金融犯罪、知识产权犯罪、电信诈骗等刑事法律服务，以及数据、直播、娱乐社交等领域合规建设。
中国人民大学法学院刑法学博士。中国法学会案例法学研究会理事，中国人民公安大学网络空间安全与法治协同创新中心研究员，北大法学院《金融犯罪与刑事合规》校外授课教师。曾任北京市某法院刑庭庭长，曾任某网络科技上市公司集团安全总监，从事法务、合规工作二十余年。除指导大量案件外，还亲自办理1500余件各类刑事案件，“快播”“爬虫”“外挂”等部分案件被确定为最高检指导性案例、全国十大刑事案件或北京法院参阅案例。多次受国家法官学院、国家检察官学院、公安部、司法部的邀请，为全国各地法官、检察官、警官、律师授课；多次受北大、清华等高校邀请讲座；连续十届担任北京市高校模拟法庭竞赛评委。
其他作者：毛冰（实习生）、赵义强（实习生）、张笛（实习生）