陈永伟/文 20世纪对制度影响最深刻的东西
弗利克斯·法兰克福特（FelixFrankfurter）是美国历史上最为著名的最高法院大法官之一。在进入最高法院之前，法兰克福特是哈佛大学法学院的一名教授。有一次，他向自己的学生们提了一个问题：“你们觉得20世纪对法律制度影响最深刻的事情将会是什么？”面对老师的这个问题，学生们马上展开了激烈的讨论。有的说是某某案例，有的则说是政府的某项重要的政策。但对于所有的这些回答，法兰克福特都只是笑着摇头表示了否定。那么，这个问题的答案究竟是什么呢？终于，在一众学生的热烈期盼中，法兰克福特缓缓说出了两个字：“汽车”。
应该说，法兰克福特的观察是很有洞察力的。当他和学生展开上述这段对话时，美国正在从一个“马车上的国家”迅速转变为一个“汽车上的国家”。据统计，在1900年，美国每千人的汽车保有量仅为0.11辆。当时，汽车对于普通美国人来说还是个稀罕玩意儿，即使在最繁华的纽约第五大道上也几乎看不到汽车的踪影，马车依然是人们最常用的交通工具。到1910年，每千人的汽车保有量就已经达到了5.07辆。在纽约等繁华城市，汽车已成为了最主要的交通工具，即使在那些偏僻的乡村，人们也开始用汽车替代马车。而到了1930年，美国每千人的汽车保有量已经飞涨到了217.34辆，过半家庭都拥有了属于自己的汽车。
汽车的迅速普及非常深刻地改变了美国人的生活。相比于过去，他们的通勤时间大幅缩短了，旅行成本更为低廉，人的活动空间也得到了大幅的扩展。但与此同时，汽车的兴起也确实向美国当时的法律和制度提出了很多的挑战。毕竟，在此之前，美国的相关法律和制度都是针对一个“马车上的国家”设计的，人们的共识和默契也都是围绕着这一前提建立的。而当汽车取代马车之后，所有的这一切都需要被重构。并且，在很多时候，制度的重构都不是独立的，而是一连串的事件。
举例来说，在马车时代，交通事故的责任是相对清楚的。任何一个熟练的马车夫都可以很好地掌控马的行为，因而一旦出了事故，那就是马车夫的责任。但到了汽车时代，很多交通事故是源自于机械故障，而非驾驶员的操作失误。在这种情况下，确定交通事故的规则就变得更为困难了。人们不仅需要看驾驶员是否存在操作责任，还需要看汽车的生产商是否负有产品责任。一旦产品责任被提上了议事日程，一个直接的衍生问题就是这种责任的度究竟在哪里。或者说，汽车生产商到底要满足怎样的生产标准才能在发生事故时让自己免责。很显然，这就涉及质量标准问题，而标准体系的建设本身就是一个非常大的问题。此外，由于相对于马车事故，汽车事故通常更为严重，这样，如何调整与车辆相关的保险制度，尤其是否需要建立汽车的强制保险就成为了另一个重要问题。由此可见，汽车的到来确实对既有的法律提出了很多的挑战。此外，汽车的普及也冲击了原本的利益格局，在让一些人获益的同时导致了另一些人受损。比如，原来属于马车夫的工作机会陆续被汽车司机抢走了，这就需要引入新的制度进行利益调节。
在这些因素的共同作用之下，汽车的兴起确实成为了20世纪对法律制度影响最深刻的事情，正如法兰克福特所预言的一样。
制度变迁的逻辑
汽车引发的法律制度变化仅仅是技术变迁引发制度变迁的一个案例。从历史的角度看，类似的例子是十分常见的。
众所周知，人类历史的进步是由技术发展推动的。但仅仅是技术进步本身其实并不足以保证社会中的多数人都可以享受到其带来的红利。为了让技术进步所创造的价值可以在整个社会中带来有序的分配，就必须在技术进步的同时适时调整与之相应的制度。
从制度经济学的视角看，所谓“制度”就是一种稳定的博弈规则，它对相关利益主体的行为作出了规范，对他们之间的利益分配进行了规定。当技术条件处于相对稳定阶段时，各方的力量会推动制度的变革，让其最终与技术适配。通过遵守这套制度，各利益主体之间将可以达成一个较好的利益平衡。然而，随着技术进步，与原技术适配的制度就会变得不合时宜，这种平衡将会被打破。一些产权不定的利益将会被创造出来，同时一些负外部性也会随之产生。这时，人们就需要对原有的制度进行修改，让它可以适应新的技术条件。这个过程，就是所谓的制度变迁。
按照发生模式的不同，制度变迁可以分为两大类：强制性制度变迁和诱致性制度变迁。其中，前者是通过自上而下的方式，由政府出面对制度进行重新安排；而后者则是通过自下而上的方式，由基层的个人或组织首先进行新制度的探索和试错。在两种制度变迁模式中，强制性制度变迁相对激进，尽管其在推广新制度的过程中效率较高，但是一旦犯错，就可能造成较高的社会成本；而诱致性制度变迁则侧重从增量入手对制度变化的方向进行持续地探索，其进展相对缓慢，但错误的成本也相对较低。
在现实中，强制性制度变迁和诱致性制度变迁并不是彼此独立的。在很多情况下，它们是相互配合、相互影响的。在不少制度变迁案例中，基层主体首先提出了对制度的改革方案，并在实践中证明了这类制度更适合于新的技术条件。当政府看到了这一点后，就可能通过自上而下的政策来将这种新制度进行推广。以美国车辆保险的演化历史为例。美国最早的车辆保险出现于1897年的俄亥俄州。起初，为汽车购买保险完全是司机个人的决定，他们可以根据来作出是否购买的决策。后来，实践证明购买保险非常有助于简化交通事故的处理，并可以有效为司机有效对冲事故造成的损失。在这种情况下，很多州都陆续通过立法的方式要求司机为汽车购买强制保险，如不购买则不能上路。在这个案例中，一开始的自发保险购买就属于诱致性制度变迁。保险公司和司机都发现了保险可以让他们获益，于是就共同创造出了这样一个新的市场。而政府推广汽车保险的行为，则属于强制性制度变迁。它通过立法的手段，将买保险这种在市场交易中被证明为行之有效的制度最终成为了司机的一项义务。
尽管现实中的制度变迁可以通过多种形式发生，但在我看来，其中的两种情形是尤其需要我们注意的：一种是通过典型事件对制度进行倒逼；另一种则是通过广泛协商的方式，让广泛的利益相关者一起来决定制度变迁的方向。下面，我们将通过两个例子来说明这两种情形的重要性。
“格里姆肖诉福特案”的启示
1970年，福特公司为了应对日本汽车的挑战，推出了一款名为“福特平托”（FordPinto）的经济型汽车。由于这款车的价格非常低廉，仅为2000美元左右，因而一经推出就大受欢迎。据说，在整个销售周期内，福特售出的平托车多达1250万辆。
不过，这款汽车的油箱设计存在着严重问题。和其他汽车将油箱放在后轴承上方不同，平托车的油箱被放在了后轴承的下方。这种设计带来了一个问题：当它们遭遇追尾时，油箱就很容易发生爆燃。
果不其然，在平托车投放市场的之后的几年间，发生了一系列的事故，并引发了一百多起诉讼。在这些诉讼当中，最有名的是“格里姆肖诉福特案”（Grimshawv.FordMotorCo.）。
1972年，一辆在加州公路上行驶的平托车因在路上熄火而被随后驶来的车辆追尾，由此引发了油箱的爆燃。平托车的司机莉莉·格雷（LilyGary）当场死亡，车上的乘客——13岁的理查德·格里姆肖（RichardGrimshaw）则在事故中被重度烧伤。格里姆肖因此将福特公司告上了法庭。
在案件的审理过程中，接受原告方律师委托的第三方机构“琼斯妈妈安全中心”向法院提供了一份来自福特内部的工程师备忘录。根据这份备忘录，福特方面其实早就意识到了其油箱的安全隐患，但如果改动这一隐患，每辆车就需要多付出11美元的成本。他们将由此产生的成本和发生事故后可能的赔偿金额做了比较，发现修复这个缺陷在经济上其实是一件不划算的事情。因此，福特公司不顾用户的生命安全，继续保留了这个缺陷。
面对这样一份视人命如草芥的成本收益计算，陪审团大哗。他们一致裁定福特公司需要向原告赔偿1.278亿美元，其中284.1万美元赔给受伤的格里姆肖，665万美元赔给事故中去世的司机格雷，其余的1.25亿美元则是惩罚性赔偿。不过，法官并没有支持如此高额的惩罚性赔偿，而是将其大幅削减到了350万美元。尽管如此，这也比该州同期其他案件的最高惩罚性赔偿额高了五倍。
虽然从性质上看，“格里姆肖诉福特案”仅仅是一起普通的民事案件，但由于其产生的社会影响巨大，因而它成为了后续一系列法律制度变革的重要推手。
第一，它直接确立了产品责任诉讼中惩罚性赔偿的可能性。在此之前，美国法院在处理涉及产品责任的案件时，通常根据填平原则来处理赔偿，赔偿金的数量一般不超过损失。而在“格里姆肖诉福特案”中，福特公司的恶劣行为引起了陪审团的公愤。为了对这种行为进行惩罚，陪审团一致认为福特在补偿受害人的损失之外，还必须支付额外的赔偿金。尽管后来在法官的干预之下，最初由陪审团制定的天价赔偿方案并没有实施，但惩罚性赔偿制度本身则得到了确立。这向那些将利润置于安全之上的企业发出了一个强烈的信号，让它们认识到可能要为自己的行为承担严重的后果。
第二，它也推动了产品安全事故中的严格责任规则。原先，产品责任诉讼要求原告证明制造商的疏忽或失职。然而，在该案之后，人们认识到在和企业进行诉讼时，个人通常处于弱势的位置，要举证其失职通常十分困难。因而在该案之后，严格责任规则就逐步取代过失责任规则，成为了处理产品责任问题时的通用规则。也就是说，一旦某企业的产品引起缺陷引发了事故，则无论其犯有何种主观过失，都需要为事故承担责任。
第三，它也间接推动了产品安全监管的完善。由于该案的产品责任问题涉及安全标准问题，因而在该案之后，美国的监管机构相继出台了一系列针对车辆质量的安全标准，并大幅强化了对车辆质量的监管。这些工作都为保障后来的道路安全起到了重要的作用。
第四，它也倒逼了产品召回制度的完善。虽然针对问题产品的召回制度由来已久，但长期以来，由于消费者对产品安全问题并不敏感，所以企业严格执行这一制度的动力并不大。而通过“格里姆肖诉福特案”等案件的审理，美国公众对产品安全和追究企业责任的重要性的认识得到了大幅提升。这使得他们在发现产品问题时有更大的激励对其生产者进行问责。由此，企业就不得不在产品质量问题上花费更大的精力，并在发现问题时严格执行召回制度。
从制度变迁的角度看，“格里姆肖诉福特案”具有很多启发意义。新技术对旧制度提出的挑战可能是多方面的，但在现实中，各种制度之间通常是相互纠缠、相互影响的，因而在进行制度变迁时，经常会遭遇“牵一发而动全身”的问题。这时，如果单独改变其中的某一项制度，将可能产生过大的成本；而如果要求同时调整多项制度，则会面临巨大的协调问题。
那么，在这种情况下，应该如何打破惰性，促进制度的调整呢？一种可能的选择就是以典型事件为契机，围绕事件所揭示出的问题来进行制度变迁。正如我们在“格里姆肖诉福特案”中看到的那样，典型事件的出现能有效地转变公众对于新旧制度的看法，从而为制度变迁提供有利的民意基础。与此同时，事件产生的压力也可以对相关的利益主体产生很好的倒逼效应，从而促使它们主动地参与制度变迁的过程中来，比较有效地破解制度变迁中的协调问题。从这个角度看，典型事件对于制度变迁而言是弥足珍贵的。与技术相关的各方利益主体应当尽可能抓住这些事件，利用它们为契机来推进制度的调整。
《红旗法案》的再审视
1865年时，英国曾经出台过一个著名的《道路机车法》（TheLocomotiveAct）。该法律对当时新发明不久的汽车的上路条件作出了很多规定：
“首先，（机车）需雇用至少三名工作人员驾驶或引导铁路机车，假如后方附挂之载货或载人车厢数量超过两个，需额外雇用一名工作人员负责管理附挂车厢。
第二，前述之其中一名工作人员，当车辆行进期间，需在车辆前方不得少于六十码间距徒步行走引导车辆，以及需手持明显可见之红色旗帜、需警告车辆附近之骑士与马车驾驶、如有必要需警示车辆驾驶停止行进、需协助马匹与马车之交通。”
由于这部法案提到的红旗让人印象深刻，因此在很多时候，这部法案也被称为《红旗交通法案》或《红旗法案》。
在现在看来，《红旗法案》的内容实在是荒谬至极。很多人都认为：汽车本来就是来提升运输速度、减少人力使用的，现在作出了这么一个规定，不就是把提上去的速度又压回去，把省掉的人力又加回来了吗？这简直是彻彻底底反效率、反进步的一种行为！在这种认识之下，现在很多讨论创新的文章都会把《红旗法案》作为反面典型，时不时拉出来批判一下。而关于这部法案的由来，也衍生出了很多的解读。其中最有名的一种就是这部法案是由马车夫集团策动的，其目的就是要扼杀汽车这种新发明。
尽管上面这些观点乍听之下非常有道理，但在历史前提上却存在着重大的问题。众所周知，世界上的第一辆汽车是德国人卡尔·本茨（KarlFriedrichBenz）在1885年发明的，正式上路则是几年之后的事情，而传到英国的时间则还要更晚。在这种情况下，英国又怎么会在1865年就出台了一个法案来限制这个二十多年之后的发明呢？
这个问题的答案其实很显然，那就是：《红旗法案》所针对的其实根本不是我们熟悉的内燃机驱动的汽车（Automo－bile），而是由蒸汽机驱动的蒸汽机车（Locomotive）——事实上，这个法案的标题就已经说明了这一点。这种蒸汽机车是法国工程师尼古拉斯·古诺（NichoalsCugnot）在1769年发明的。尽管不少人认为这种车辆可以被视为现代汽车的雏形，但其实无论功能还是外形上，它都和汽车存在着很大的差别。和内燃机相比，蒸汽机的热效率十分低下。即使蒸汽汽车装备了庞大的动力装置，事实上能够产生的能量非常有限，行驶速度其实非常缓慢，每小时只能行进几公里。由于在发动这种机车时需要加热蒸汽，因而它需要的发动时间会非常久。如果完全“冷启动”，那么整个过程大约需要四十多分钟。不仅如此，这种机车的安全性也十分堪忧，车前的那个大蒸汽缸经常会发生意外的爆炸事故。
正因为蒸汽机车有如上这些特点，所以在现实中，人们经常会用人力牵拉来辅助机车的启动，并且在车上配备专门的安全员，以应对可能出现的爆炸事故和其他意外。在机车行进时，为了防止意外事故伤及周围的行人，安全员通常会驱赶行人，让他们和车辆保持一定的安全距离。从这个角度看，《红旗法案》中的相关规定，其实只不过是对这些惯例的一个法律确认而已，其本身是具有相当的合理性的。
那么，《红旗法案》是不是如传说中的那样，是在马车夫群体的压力之下制定的呢？事实并非如此。从当时的历史记录看，最卖力推动这部法案的群体其实是铁路运输公司和私人道路所有者。事实上，相比于马车夫集团，这两个集团都有更大的激励来阻碍汽车的上路。前者的目的自不用说，毕竟后者如果成长起来，将有很大的可能抢占自己的一大块市场；至于后者，他们不愿意让汽车上路的原因则更直接——毕竟这些大家伙实在是太重了，好不容易修好的路让它们一走，折旧就会大幅加速。同这两大集团比起来，马车夫们虽然也有一定的动机阻碍汽车的上路，但显然无论是在激励，还是力量上，他们都要比前两个集团小得多。要说马车夫们策动了法案的出台，其实并不符合事实。
综合以上几点，我们不难看到，《红旗法案》其实并不像传说的那样，是一部由代表旧技术的利益集团策动、由政府仓促出台的、阻碍新技术发展的恶法。实际上，情况可能正好相反，由于它很好地理清了新技术发展和传播过程中可能出现的问题，并对它们的处理提出了指导，因而在相当程度上减少了推广新技术的交易成本。按照这个标准，它更有可能是一部良法。
需要指出的是，抛开法案的具体内容，《红旗法案》的出台其实也为协调新技术产生所带来的各种矛盾提供了一个良好的范例。在此之前，不同利益主体在产生分歧时，经常会选择以暴力方式来表达自己的诉求。比如，在第一次工业革命时期，机器抢占了工人的就业机会，工人们就砸毁机器作为回应，由此产生了很多暴力事件。很显然，相比于这种“谁拳头大听谁”的解决方法，由各利益集团分别陈述观点、进行游说，再由政府作为中间人来进行协调并出台法律进行规范的方法，可能要稳妥得多。
虽然从短期看，这种协调模式可能会对技术的发展起到一定的阻碍作用，但它却可以很好地将技术创新所产生的负外部性内部化，从而大幅减少创新的阻力。从长远看，这不失为是一种更为稳妥的发展思路，也可以成为检验创新本身究竟是否有价值的一个标准。毕竟，如果技术创新得来的净价值增量是正的，那么即使补偿了负外部性，它也应该为创新者带去正的价值。
事实上，欧美后来的发展也说明了这一点。从19世纪后期开始，这些国家出台了很多类似的管制法案——其中的一些和《红旗法案》一样，不久后就被停止了；而其中的另一些，如《反垄断法》则一直被沿用到了现在。尽管这些法案都曾经被抨击为是恶法，但客观地说，在有了它们之后，像“卢德运动”那样针对技术变革的社会运动就很少出现了，而与此同时，技术的进步速度则远远超过了过去。
回到未来：如何应对无人驾驶的挑战
俗话说，历史不会重复，但是会押着自己的韵脚。虽然从技术角度看，无人车和现在的汽车存在着很大的差异，但它们所涉及的制度问题是十分类似的。比如，现在出租车司机和无人汽车之间的矛盾其实只不过是马车夫和汽车司机之间的矛盾在现代的翻版，无人车的产品责任问题也只不过是汽车产品责任问题的推论。从这个意义上看，虽然针对汽车设计的各种制度可能不再适用于无人车，但设计与汽车相关的制度时的各种经验却可以为我们设计无人车的相关制度提供有益的启发。
我们可以在将来积极探索、推动一些无人车企业对出租车司机的利益补偿机制。这些机制也会起到很好的示范作用。比如，无人车企业可以考虑从营业收入中抽取一部分，用以补偿因无人车推广而受损的出租车司机，并出资对他们进行转岗所需的职业培训，这样就可以有效对冲由无人车引发的“技术性失业”的冲击力。在具体的制度设计上，可以考虑由地方政府出面，组织无人车企业与认为自己将受到冲击的司机代表进行直接的对话，同时听取两方面的声音，促成双方在利益补偿问题上达成一定的共识，然后再通过出台政策或法规将这种共识固定下来。如果类似的制度被证明为行之有效，则可以进一步推广。我们在经过一系列的探索和试错之后，就可以建立起一套普适性的新制度。
总而言之，虽然无人汽车，以及未来的种种新技术总会给我们的制度带来新的挑战，但如果我们认真从历史中汲取经验，用科学的方式推进制度变迁，就一定可以建立起最适合技术发展的制度环境。
陈永伟经济观察报专栏作家
《比较》研究部主管