作者 | 陈兆楠
近期协办的一个案件中，当事人因涉嫌诈骗类犯罪而被采取强制措施，经过初步调查得知当事人曾将部分已获得款项退还给被害人，若将该笔已退还款项从诈骗金额中扣除，其对应的刑期便可下调一档。因此亦引出了本篇文章期望讨论的问题——应当如何定性诈骗类案件中当事人「已退还的金额」？能否从诈骗金额中扣除？应当如何基于「已退还的金额」进行辩护？
这时候可能就会有朋友直言：“这个问题完全没有提出的意义，依据刑法理论的通说，当行为人成功实施了诈骗行为并实际获取了非法利益，即标志着诈骗罪已达到既遂状态。此时，犯罪构成要件已全部实现，犯罪形态完成。后续的退还行为，无论其出于何种动机，仅应被视为对已然犯罪事实的事后补救措施，不影响对先前已完成的诈骗行为及其所涉非法获利数额的法律定性与评价。”笔者在协办本案之初也完全同意上述观点，但搜集资料后，发现这个问题并非那么绝对。「已退还的金额」不仅在一定条件下可以被扣除，且存在多角度的辩护空间。
首先，案发前与案发后的退款行为在法律后果上存在显著差异。根据1991年最高人民法院研究室《关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》（以下简称《电话答复》）中已经明确“在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。但在处罚时，对于这种情况应当作为从重情节予以考虑。”
2001年《法院金融案件会议纪要》亦指出，认定金融诈骗犯罪数额时，应将案发前已归还的数额扣除。
2011年1月4日施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》〔（法释（2010）18号）〕亦有相关规定“集资诈骗的数额应当以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。”
实践中大量判决亦采纳了上述司法解释的观点——如（2017）粤17刑终118号判决书、（2014）深福法刑初字第516号判决书、（2014）台刑初字第245号均明确指出“案发前已归还的数额应予扣除”。
从案发前退款的角度进行辩护，亦具备坚实的法理基础和现实意义。辩护人可从符合罪刑法定原则、罪刑均衡原则、实现良好司法效果、有利于保护被害人合法权益等多维度展开论述，强调不仅应扣除已退还金额，还应考虑到其社会危害性较案发后退款显著降低，从而主张对当事人予以从轻或减轻处罚。
此外，退款本身可作为证明当事人「不具有非法占有目的」的有力证据，进而从这一角度进行辩护。笔者查询了大量诈骗类罪名的司法解释，注意到司法实践中普遍将「无法归还」「抽逃、转移资金」「逃避还款」「非法占有资金，拒不归还」等情节视为当事人具有非法占有目的。辩护人可据此主张，当事人因客观原因无法全额退还，并非蓄意非法占有，而是积极采取措施减少被害人损失，从而证明当事人不具有非法占有目的。
综上所述，对于诈骗案件中「已退还金额」的处理，辩护策略可从以下两方面展开：
1、若当事人在案发前便已退还部分金额，一方面可主张该部分数额应从诈骗金额中扣除，另一方面可主张当事人的社会危害性相较于未退、案发后再退还而言更低，可酌情从轻、减轻处罚。
2、退款情节可作为证明「不具有非法占有目的」的依据，进而从这一角度进行辩护。
【法条引用】
最高人民法院关于印发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的通知
金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。在司法实践中，认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：
（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；
（2）非法获取资金后逃跑的；
（3）肆意挥霍骗取资金的；
（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；
（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；
（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；
（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。
最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2018修正）
具有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”，但有证据证明持卡人确实不具有非法占有目的的除外：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）使用虚假资信证明申领信用卡后透支，无法归还的；
（三）透支后通过逃匿、改变联系方式等手段，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的情形。
最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要
以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，是集资诈骗罪的本质特征。是否具有非法占有目的，是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键要件，对此要重点围绕融资项目真实性、资金去向、归还能力等事实进行综合判断。犯罪嫌疑人存在以下情形之一的，原则上可以认定具有非法占有目的：
（1）大部分资金未用于生产经营活动，或名义上投入生产经营但又通过各种方式抽逃转移资金的；
（2）资金使用成本过高，生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的；
（3）对资金使用的决策极度不负责任或肆意挥霍造成资金缺口较大的；
（4）归还本息主要通过借新还旧来实现的；
（5）其他依照有关司法解释可以认定为非法占有目的的情形。
最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2022修正）
第七条以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。
使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：
（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；
（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；
（三）携带集资款逃匿的；
（四）将集资款用于违法犯罪活动的；
（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；
（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；
（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；
（八）其他可以认定非法占有目的的情形。
集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。
[完]
陈兆楠
本科毕业于广东外语外贸大学。加入叶东杭律师团队后，参与经办多起刑事案件，包括但不限于（网络）开设赌场案件、涉黑案件、故意伤害/杀人案件、毒品犯罪案件、高新技术企业合规不起诉案件、虚开发票案件、受贿案件、各类诈骗案件、各类性犯罪案件等，在工作中积累了一定的刑事办案经验。除办案工作外，在团队内分管团队内部行政事务。