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作者 简介 :牛佳蕊,天津师范大学法学院讲师。文章来源 :《行政法学研究》2024年第4期,转自行政法学研究编辑部公号。注释及参考 文献已略,引用请以原文为准。

摘要

解释性行政规则是蕴含大量行政专业性判断的行政规范性文件,它往往决定了法律规范的实际含义,产生着相较于法律规范更为直接的效力,存在侵害行政相对人合法权益的法律风险,引发了诸多司法争议。为了实现有效的司法监督,其一,可引入“立法机关授权意图标准”,首先对行政机关的“制定权限”进行判断;其二,完善当前形式合法性审查标准,调整“超越职权”“抵触上位法”“权利义务”等标准的具体适用,酌情审查“专家参与”和“公众参与”等程序;其三,构建合理性审查标准体系,这包括“行政机关是否准备了替代解释”“新旧解释性行政规则是否一致”“解释是否符合立法目的”“解释性行政规则是否具有行政专业性”等审查标准。

一、问题的提出

传统上,解释法律是法院和法官的固有职权,法院享有法律规范的最终解释权。随着行政国家的出现,行政事务日益复杂,抽象晦涩的法律规范给行政执法造成了诸多困难,行政机关需对法律规范加以解释后执行。为了保证各级行政机关对法律理解与执行的统一性,具有普遍约束力的解释性行政规则应运而生。

在我国,解释性行政规则广泛且冗杂地存在于行政实践中。在数量上,仅2022年1月至2023年1月,国务院13个行政部门在其门户网站共发布607件行政规范性文件,其中包含96件解释性行政规则,占总量的15.8%,规模不容小觑。在援用率上,解释性行政规则往往是行政机关的首选,例如,疫情防控中,国家卫健委主要通过解释性行政规则,对“确诊病人”“密切接触者”等法律概念加以解释,创设了“密接的密接”“高中低风险区”等概念,充分发挥了解释性行政规则的功能优势。

然而,解释性行政规则在合法性上存有危机,引发了诸多司法争议。笔者在北大法宝以行政解释为关键词,以行政为案由,共检索到193个司法案例,其中25个案例对解释性行政规则进行了一并审查,涉及行政决定、确认、强制、处罚、许可、协议、复议等行政行为,遍及就业、物价、环境、教育、社会保险、城乡建设、食品药品等诸多领域,其中仅有2份判决书进行了详细的说理。

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放眼西方的司法实践,解释性行政规则的司法审查机制也经历了漫长且复杂的变化过程。起初,法院认为解释性行政规则仅提供了一种可参考的解释可能性,解释性行政规则不仅不对法院产生拘束力,而且要受到法院的全面审查。随着行政事务复杂程度的不断提升,法院逐渐无力解决行政实务中的法律解释和适用问题,仅能从权限、内容和制定程序等方面审视解释性行政规则的形式合法性。而后经过理论和实践的长期发展,制定解释性行政规则被认定为行政机关的固有职权范围,法院也开始从行政专业性的角度出发,审查并尊重解释性行政规则,是为司法节制。然而,西方司法高度尊重解释性行政规则的做法,产生了“鼓励”规则滥制的反向激励作用,质量较差的解释性行政规则对社会公众的合法权益产生了不利影响,大量案件涌入法院,法院开始重新审视解释性行政规则的合法性问题。

由此可见,如何实现对解释性行政规则的有效司法监督是中外面临的共同难题。就我国而言,行政规范性文件一并审查制度,尚未就不同类型行政规则作出分门别类地安排,司法监督行政的效果有待进一步提升。鉴于解释性行政规则、裁量基准和行政指导性文件等不同类型的行政规范性文件,在性质、功能等方面存在差异,法院审查的重点也不尽相同。具体到解释性行政规则,法院首先面临的是行政权“蚕食”其法律解释职权是否正当的问题,其次要解决“语义范围内解释”的形式合法性问题,再次是“超出语义范围解释”的合理性问题,此外还有对审查强度的把握,等等。本文试图结合解释性行政规则的特性,从制定权限标准、完善现行合法性审查标准,以及构建合理性审查标准三个面向出发,建立较为完善的解释性行政规则司法审查体系 。

二、制定权限标准:引入立法机关授权意图标准

不同于“超越职权”,制定权限是指解释性行政规则能够作出规定的事项范围,即广义上“立法权限”的问题。解释性行政规则作为兼具“法律规范”和“法律解释”功能的行政规则,对立法机关立法和司法机关释法的权力形成了冲击,在合法性与合理性之前,判断其制定权限的正当性便成为司法审查首先需要解决的问题。

一方面,由于行政规则无需立法机关授权即可制定,因而法院很难依据法条判断行政机关的制定权限;另一方面,鉴于行政机关在解释法律上具备行政专业性优势, 法院主张排他的法律解释职权并不符合行政法治实践的需要。

因此,相较于直接判断行政机关是否有制定权限,法院审理的目标应在于,判断立法机关交由行政机关解决问题的态度和倾向性,即立法机关的授权意图。若判定立法机关无授权意图,即可认为行政机关无制定权限,无需再进行合法性与合理性审查;反之,则应进一步审查。具体而言,法院可通过重大问题原则(major questions doctrine)和立法资料两项子标准,判断立法机关是否为行政机关解释法律预设了空间。

(一)以“重大问题原则”判断立法机关授权意图

重大问题原则是指,在禁止授权(nondelegation)、法律至上(legislative supremacy)等原则的约束下,立法机关不会授权行政机关以不具有法律效力的解释性行政规则,解决重大的经济和政治问题。

通过借鉴他国经验,重大问题原则或可得以具体化。在行政实践中,美国第12866号总统行政命令规定,涉及“一亿美元”以上,或“国民经济、经济部门、就业、环境、公共安全、福利计划”等方面的问题,属于“重大问题”。在司法实践上,King v.Burwell.案中, 美国联邦最高法院认为,美国国税局对医疗保健税收抵免范围的解释,影响了数百万人的切身利益,如果立法机关有意愿将其交由行政机关处理,一定会明确授权,否则行政机关无权就该问题作出具体化规定。

由此,我国立法机关可根据全国及各地区经济发展的状况、重要事项的影响评估,确定“重大问题”的数额标准和事项范围,供法院适用。即使标准未明确,法院仍可在常识基础上根据管理事项涉及的金额、可能造成的影响规模,推断立法机关的授权倾向,提升监督效果。例如,截至2021年3月底,国家医保局已经预付240亿保障新冠疫苗免费接种,然而,《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第21条规定免疫规划疫苗由政府免费提供,“新冠疫苗”并不在免疫规划疫苗之列。国家医保局将“新冠疫苗”解释为免疫规划疫苗,涉及数百亿资金、关系全国人民的身体健康,在“重大问题原则”下,行政机关或无权制定解释性行政规则。

(二)根据立法资料判断立法机关授权意图

立法机关和行政机关之间的书面或口头交流,往往为确定法律规范的含义提供了有益的启示,法院可以利用立法资料判断立法机关的授权意图。法律并非由立法机关独立制定,很多情况下行政机关深度参与,甚至承担法案的起草工作。对于不确定法律概念的内涵和外延、概括性条款的具体化,以及未作规定部分的处理等问题,行政机关具有不可替代的解释优势。例如,2022年教育部负责《中华人民共和国学位法》的起草工作,司法部征求各方意见、完善草案后报送国务院,并提请全国人大常委会审议。显然,教育部、司法部等部门后续对该法律规范作出的解释,更容易被法院认为是有权解释 。

三、形式合法性审查标准的完善

当前,我国法院对行政规范性文件主要进行形式合法性审查。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第148条规定了行政规范性文件不合法的5种情形,下文概括为超越职权、抵触上位法、权利义务(语义范围内)、程序共四种审查标准,并就其在解释性行政规则中的具体适用和改进加以探讨。

(一)超越职权标准:引入“谁执行谁解释”的原则性审查

我国法院主要根据法律和行政机关组织规范的规定,对是否超越职权进行审查。然而,法律规范中的“事权分配”通常只起到定纷止争、权力“篱笆墙”的作用,法院据此仅能对行政机关的职权范围重新确认。

为了找到法律规范,司法实践中甚至出现了变“审查”为“寻找依据”的不当情形。例如,“黄×与苍南县公安局宜山派出所案”中,在行政机关未就其解释性行政规则提供依据的情况下,法院认为浙江省公安厅《关于进一步解决有关户口问题的通知(浙公办〔2000〕46号)》第5点规定的文件精神,可证明其未超越职权。

在未来,法院或可在“谁执行谁解释”标准的指引下,对是否超越职权进行原则性判断,不再拘泥于法律文本。“谁执行谁解释”是指,行政机关有权对其所执行的各位阶行政法律规范作出解释性行政规则,这是由行政规则的性质决定的,也是充分发挥解释性行政规则功能优势的要求,法院原则上应当尊重行政机关解释所执行法律规范的职权。

(二)抵触上位法标准

解释性行政规则作为对法律规范的具体化,不得与被解释对象产生冲突与抵触。笔者结合实定法,将解释性行政规则抵触上位法标准归纳为以下三个。

1.不得扩大行政主体职权范围

解释性行政规则时常作为不同行政职能部门扩张其权力的工具,给相对人办理业务、遵守法律带来了困扰。例如,水利部在《关于地热水、矿泉水属性及有关问题的复函》(政资法〔1996〕14号)中解释到,地下水包括地热水和矿泉水,其开发利用应依法向水行政管理部门申请办理“取水许可证”;而国务院1994年发布的《矿产资源法实施细则》中,明确将地热和矿泉水交由地矿部通过“采矿许可证”进行管理。水利部扩大其职权范围的解释构成对上位法的抵触。

2.不得延长行政机关履行法定职责的期限

解释性行政规则不得延长行政机关履行法定职责的期限,影响相对人的合法权益。而缩短履职期限,属于行政机关对工作效率提出的较高要求,并未抵触上位法。若解释性行政规则旨在填补法律有关履职期限的漏洞,法院应进行实质合法性审查,综合判断其合理性。

3.不得增设或者限缩上位法规定的适用条件

实践中,增设条件的解释性行政规则占多数,是否抵触上位法也极容易判别。例如,2003年文化部发布《加强互联网上网服务营业场所连锁经营管理的通知》(文市发〔2003〕15号),在《互联网上网服务营业场所管理条例》的基础上,增设了包括“……注册资本或出资不得少于1000万……”等在内的八条申请条件,构成对上位法的抵触。

限缩适用条件产生减少相对人义务的效果,引发争讼的机率较低,即使诉诸法院也很难被认定抵触上位法。然而,限缩条件可能对相关领域造成难以估量的影响,例如,《台州市关于深化工业项目审批改革的意见》中规定,环评文件不再作为建设工程规划许可的前置条件,该限缩解释明显抵触《中华人民共和国环境保护法》第19条“未依法进行环境影响评价的建设项目,不得开工建设”的规定,可能引发对生态环境不可逆的严重影响。

(三)权利义务标准(语义范围内)

实践中存在大量解释性行政规则调整社会公众权利义务的情形,主要表现为增设权利/义务、限缩权利/义务共四种。因增设义务和限缩权利易引发社会公众的质疑与不满,成为合法性审查的主要内容之一;鉴于增设权利和限缩义务并不会给社会公众带来利益损害,通常被排除在审查之外,然而可能引发有关公平的争论。

法院对增设义务、限缩权力的审查,应视有无上位法而决定进行合法性还是合理性审查。当解释性行政规则在“语义预测可能性之内”,即在上位法范围内增设义务、限缩权利时,法院可以通过判断解释性行政规则是否抵触上位法,审查其合法性。例如,在《国务院办公厅关于转发〈江苏省政府信息公开申请办理答复规范〉的函》(国办公开办函〔2020〕2号)中解释道,“行政查询”事项是不予公开事项;然而《政府信息公开条例》中“不予公开”政府信息的种类中并不包含“行政查询”,国家院办公厅对公民权利范围的限缩解释明显抵触上位法。当解释性行政规则填补法律漏洞时增设义务、限缩权利,法院则需要对上位法立法目的、行政专业性等诸多合理性因素加以考量后作出判断。

此外,限缩义务和增设权利可能引发利害关系方“不公平”的质疑,产生不利的社会影响,构成对上位法的抵触。例如,人社部对律师执业作出“先上岗、再考证”的解释,是对《中华人民共和国律师法》第5条中申请律师执业条件的限缩,不仅抵触上位法,还可能因大量人员“无证上岗”引发业界秩序的混乱。若解释性行政规则在其他国计民生领域,削减义务、增加权利,则可能引发更加严重的社会舆论,法院有必要在出现相关争讼时进行合法性审查。

(四)程序性标准:专家参与与公众参与程序的纳入

程序性标准是指,法院在审查解释性行政规则时,判断行政机关是否履行了制定程序义务,包括评估论证、起草、征求意见、合法性审核、集体审议与公布,等等。

实践中,法院主要审查行政规则的“批准”“公开”等程序,这使审查流于形式,监督效果有限。一方面,解释性行政规则的制定通常是自上而下的,很少出现未经批准即作出的情形;另一方面,各个行政机关均设有官方网站,辅以政务新媒体等途径,解释性行政规则不公开的情况也很少出现,换言之,法院审查与否,该两个程序均不会出现合法性问题。

为了使程序性审查充分发挥监督作用,在未来,法院或可参考前述“重大问题原则”,通过判断解释领域、内容的重要性,决定审查的程序种类,适当地将专家参与、公众参与等程序,纳入审查之中。例如,在“袁×诉江西省于都县人民政府物价行政征收”案中,法院认为,《于都县城市污水处理费征收工作实施方案》对污水处理费征收范围的解释,超出了上位法《污水处理费征收使用管理办法》规定的范围,因而抵触上位法。实际上,该解释性行政规则波及的范围和产生的影响较大,行政机关本应公开征求公众意见,或邀请专家对是否缴纳、标准如何等问题进行论证,显然行政机关未能履行程序性义务,制定程序违法 。

四、实质合法性:合理性审查标准的构建

法院对解释性行政规则进行合理性审查,才能对其蕴含的行政裁量权实现有效司法监督。西方有关行政裁量权的通说认为,行政裁量权的行使并不受到法院司法审查的干涉,但这并不意味着滥用裁量权的行为也会得到法院的支持。实质合法性——合理性审查标准在此背景下应运而生。“合理”指符合道理,强调实质正义,合理性审查超出了以法律规范为衡量标准的审查范畴,发挥着对合法性审查标准加以补充的作用,是法院对行政机关提出的更高要求。

当前,我国法院对解释性行政规则合理性的审查,仅限于判断其是否存在“明显不当”,至于何为明显不当并没有统一的标准。司法实践中,法院通常以解释性行政规则的规则目的是否正当作为审查标准,例如,在“杨×诉天津市和平区房地产管理局城乡建设行政管理”案中,法院认为《天津市公有住房变更承租人管理办法》加强公有住房管理、维护房屋租赁双方合法权益的规则目的具有正当性。

然而,解释性行政规则的规则目的很少出现“明显不当”的情形,法院以此作为合理性审查标准,只能重新确认其正当性,而无法真正判断解释的合理性。究其原因,解释性行政规则的规则目的通常表现为善好理由、必要理由以及权威性理由,概括地指出解释性行政规则可能带来的利好之处,法院若不援用符合性、相关性标准,要求行政机关说明解释性行政规则能否及在何种程度上完成行政任务,只能在“因为具有正当理由,所以没有明显不当之处”的无效逻辑中“原地打转”。

有必要将“明显不当”的审查标准予以具体化,构建解释性行政规则的合理性审查框架。一方面,从解释性行政规则的功能和性质上看,行政专业性是影响其合理性的根本因素,蕴含行政专业性判断的解释,更可能获得法院的尊重。另一方面,从解释性行政规则产生、运行的全过程看,为了保证解释性行政规则的合理性,行政机关首先应保证“解释性行政规则所欲实现的行政目标与上位法立法目的相契合”;在此基础上,行政机关应“在多种可能解释中选择可行性最高的解释”,高效完成行政任务;最后,若旧有解释性规则确实不能满足行政实践的需要,行政机关还可进行调整,作出新解释。

基于此,笔者按照操作的难易程度,由易到难地将前述内容归纳排序为以下四项:(1)行政机关是否准备了替代解释;(2)新旧解释性行政规则是否一致;(3)解释性行政规则是否符合上位法立法目的;(4)解释性行政规则是否具有行政专业性。需要注意的是,并非同时符合这4项标准才能证明解释性行政规则合理,法院认为解释性行政规则不符合其中任意一项,即可认定其不具有合理性。

(一)行政机关是否准备了替代解释

法院在判断解释性行政规则的合理性时,应审查行政机关是否准备了其他备选方案,若行政机关只准备了正在实施的方案,则可认为行政机关并非在“深思熟虑”后作出。法律概念和法条含义的不确定性决定了,实践中存在多种多样的可能解释,那么最终的解释方案是如何诞生的?行政机关基于何种理由排除了其他备选方案?当前的解释方案若引发争议或出现问题后,行政机关是否能够提供其他可行的备选方案?这些问题无一例外都与“行政机关是否在多种解释中选出了可行性最高的解释”相关联,因此这一标准的逻辑是,备选方案越多越可以证明行政机关的慎重程度,解释性行政规则的合理程度与之成正相关。

目前我国尚无据此标准进行审查的案件,但国外的相关案例可供参考。例如,在Motor Vehicle Manufacturers Assn. v. State Farm Mutual Automobile Insurance Co.案中,美国交通部要求所有的汽车配备安全气囊装置(air bags),哥伦比亚巡回法院认为,交通部没有充分考虑“被动安全带”(non-detachable passive seatbelts)替代“自动安全带”(automatic seatbelts)即安全气囊的可行性,其解释性行政规则虽未抵触上位法,但合理性存疑,法院不予支持。

或许法院无法对“安全气囊”和“被动安全带”的安全技术问题进行判断,也不掌握两种安全装置下的事故发生率、死亡率等数据,但行政机关仅提供一种且无法向法院提供其他备选解释方案,足以证明其解释的“武断”和“恣意”。

由此,法院无需分析实践中存有多少种解释,也无需分析多种解释方案的可行性,只须要求行政机关说明并举证其是否准备了备选方案,方案的种类、数量等情况,法院即可判断其合理性程度,具有较高的可操作性和可行性。

(二)新旧解释性行政规则是否一致

原则上,解释性行政规则应保持相对稳定。解释性行政规则应现实需要而生,灵活性可谓是解释性行政规则的生命,行政机关有权根据行政任务的变化调整其解释。但若行政机关在短时间内作出了前后不一甚至完全相反的解释,不仅给下级行政机关的执法造成困扰,还会损害行政相对人的信赖利益。因此,行政机关可以调整解释,但应当为其变化提供理由,否则法院可以认为改变后的解释性行政规则不合理。

1.审查“一致性”:对平等原则的坚守

基于平等原则的要求,法院应当援用“一致性”标准审查解释性行政规则的合理性。

一方面,平等原则要求行政机关同案同处理,而解释性行政规则的变化,可能使行政机关在相同案件中作出不同的处理,行政相对人合法权益因此受损。鉴于我国司法实践尚未确立“一致性”审查标准,此处以国外的司法案例加以说明。在United States v.Mead Corp.案中,美国海关总署一直以来将日程表(day planners)归类为免税物品,后改变其解释立场,将日程表解释为需要缴纳关税的装订日记本(bound diaries),美国联邦最高法院认为,海关总署每年发布数千项解释性行政规则,存在大量变更但未能提供理由的情况,虽然不违反授权,也不抵触上位法,但合理性上存有问题。

另一方面,对解释性行政规则“一致性”的要求,利于法院实现同案同判。在西方,已得到法院支持的解释性行政规则,通常不会在后续的案件中被推翻,出于对判例的遵循,发生变化的解释性行政规则很少得到法院的尊重。我国虽非判例法国家,但法院若依据前后不一致的解释性行政规则,在同一类案件得出不同的审理结论,有违“同案同判”的基本要求。

2.解释可发生改变:行政机关应提供充分理由

行政机关若能提供理由,法院应在审查理由是否充分后,作出是否合理的判断。解释性行政规则与具有相对稳定性的法律规范不同,它避免了复杂的修订程序、使相对滞后的立法运用到千变万化的行政实践中,换言之,随社会实践不断变化的解释性行政规则才真正具有正当性。因此,法院不能以机械固化的方式运用“一致性”审查标准。

例如,20世纪90年代宽带技术出现后,电信服务公司开始提供以光纤为载体的宽带服务,美国联邦通信委员会(FCC)认为电信服务提供商与宽带电缆公司均属于“电信服务”提供商。1996年,FCC改变了以往的解释立场,认为电信与光纤并非共同载体,宽带电缆公司提供的并非“电信服务”。美国第九巡回法院认为FCC的解释前后不一致,因此不具有合理性;经FCC举证说明,美国联邦最高法院认为,该调整是行政机关逐渐积累执法经验后做出的,具有合理性。

(三)解释性行政规则是否符合上位法立法目的

符合上位法立法目的的解释性行政规则具有合理性。将“符合上位法立法目的”作为“合理性审查标准”有以下两个原因,其一,《中华人民共和国行政诉讼法》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释 》均未将“合乎上位法立法目的”作为行政规范性文件的合法性审查标准加以适用;另一方面,对“合乎上位法立法目的”的判断,涉及对行政目标与立法目的契合度的分析,蕴含了较为复杂的价值判断与衡量。

1.运用“符合上位法立法目的”标准的司法实例

我国已经出现了以立法目的为标准判断解释性行政规则合理性的案例,在“郑×诉浙江省温岭市人民政府土地行政批准”案中,浙江省温岭市发布的《温岭市工业城二期用地范围房屋迁建补偿安置办法》,将“已经出嫁的妇女及其子女(含粮户应迁未迁)”排除在安置人口之外,最高法院评述案件时认为,将“外嫁女”排除在安置人口之外的解释,明显违反了《中华人民共和国妇女权益保障法》保护妇女合法权益的立法目的。

案件的原审法院并未进行实质合法性的审查。初审法院仅指明相关文件不适用于郑×;二审法院也仅认为,温岭市政府发布的解释性行政规则并非被诉审批行为的“合法依据”。两级法院均发现了解释性行政规则的不合理之处,但由于上位法中无相关规定,同时又没有合理性审查的先例或司法解释作依据,两级法院均未得出解释性行政规则不合理的结论,对具体行政行为的判决正确合法,“一并审查”却说理不清。

2.“符合上位法立法目的”标准的适用

法院在适用“上位法立法目的”标准审查解释性行政规则合理性时,首先应当把握上位法有哪些、立法目的如何;其次要把握解释性行政规则所预实现的行政目标;最后要分析行政目标和立法目的之间的契合度。具体而言,行政机关和法院应当做到以下三点。

第一, 行政机关应承担举证义务,提供相关上位法供法院参考;法院要根据解释性行政规则所涉及的法律关系,全面寻找上位法,避免前述郑案中审理法院囿于“拆迁补偿安置”类规范,忽略妇女权益保护法律规范的情况。

第二 ,行政机关应举证说明涉案条款所欲实现的行政目标,而非仅笼统地指明规则目的条款;法院审查时,应当限于涉案条款而不宜扩大审查范围,保证法院“不告不理”的中立地位。

第三 ,法院应在前两条的基础上,衡量具体条款和上位法立法目的之间的契合程度。这一步骤旨在将剥离出的立法目的与行政目标进行比较,最终得出符合或不符合的结论,若涉案条款符合上位法立法目的,那么法院可以承认其的合理性,反之则不合理。

(四)解释性行政规则是否具有行政专业性

当解释性行政规则蕴含不可替代的行政专业性时,法院应当承认其合理性。

行政专业性是指,行政机关在解释法律规范时所拥有的行政专业知识,执法经验,掌握的人力、物力、数据等资源。法院在行政执法领域,特别是在风险行政领域中专业性的欠缺,使其无法作出相较于行政机关更符合行政实践需要的解释。例如,在“重庆医科大学附属大学城医院与重庆市沙坪坝区卫健委行政复议案”中,卫生部发布的《医疗机构诊疗科目名录》划定了医疗机构可以设置的诊疗科目,同时解释了何为一级、二级科目,法院直接认可了该解释性行政规则的合理性,并以其为依据审理案件。

然而,不同行政法领域蕴含的行政专业性程度不同,法院应根据解释性行政规则的行政专业性程度,决定是否以及在多大程度上承认其合理性,而非直接认可。

1.传统行政管理领域:法院可较少考虑行政专业性

传统行政执法领域的行政专业性壁垒较低,法院有充分解释法律规范的能力,甚至可单独作出解释而不再考虑解释性行政规则的行政专业性。例如,在“施×与南通市公安局开发区分局行政处罚纠纷上诉案”中,法院直接依据两高发布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,认定“聚众赌博中个人赌资”的范畴,而不再考量公安部《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》的解释。

2.风险行政领域:行政机关需进行充分论证

即使是在不确定性高、专业性极强的风险领域,法院也应当在判断解释性行政规则是否经充分论证后作出,否则,行政专业性不能成为解释性行政规则合理的依据。

我国法院对行政专业性极高的解释性行政规则,通常持直接承认并援用的态度,而不再要求行政机关提供科学数据、成本收益分析等材料。为了对“充分论证”标准予以说明,以下是对国外相关案例的介绍。在Catskill Mountains Chapter of Trout Unlimited, Inc.v.EPA案中,美国联邦最高法院认为,环保署有关“水体转移无需申请水污染许可证”的解释,未科学分析水体转移可能产生的收益以及对环境的影响,虽然该解释需要高度的行政专业知识,但环保署并没有进行充分的论证,法院不予支持。

因此,在风险行政领域,法院虽然不具有作出相关解释的能力,但可以通过考察行政机关是否搜集材料,是否进行成本收益分析,论证是否足以排除其他可能解释等因素,判断解释性行政规则的行政专业性,而非直接承认并援用。

应当注意的是,法院审查解释性行政规则的合理性时,应当以双方当事人提供的证据和理由为限,而不宜过分扩大审查范围 。

余论

那么制定权限、合法性与合理性标准如何适用呢?这包括是否需要全部适用、适用顺序如何、审查效力如何等诸多问题,而这些问题无一不与“审查强度”相关,即法院可以在何种程度上对极具行政专业性的事项进行审查。

目前我国法院虽然已经确立了一些有关审查强度的原则,但远无法满足司法监督行政的需要。就解释性行政规则而言,一方面,在审查强度的倾向上,法院仍在“作出替代解释”还是“尊重解释性行政规则”“严格审查合法性”抑或“尊重行政专业性”中艰难抉择;另一方面,在审查强度的选用上,法院未能为“制定权限审查”“合法性审查”“合法性审查+合理性审查”,以及“合理性审查”等不同的审查强度作出安排。

司法审查强度体系的缺失,虽然使审查标准的适用处于混沌之中,但可以明确以下三点。(1)对“制定权限”的判断应放置在第一步,若法院判别行政机关无权以解释性行政规则解决特定的重大事项,则无需再进一步审查其合法性与合理性;(2)形式合法性是对解释性行政规则的最低要求,均须进行合法性审查,但应调整和完善审查标准,避免合法性审查流于形式;(3)顺序上,合理性审查应放置在前两项之后,至于其适用条件、范围及强度,尚待依托解释性行政规则的类型(规范性概念解释/描述性概念解释/漏洞填补……),进一步作出专门研究。

卡尔·拉伦茨言,法律解释者都希望在法律中寻获其时代问题的答案。或许只有在“发挥行政专业性”与“适当司法监督”之间、在“实现行政效能”与“控制行政权无序扩张”之间、在“有效解决实际问题”与“维护法律秩序”之间不断衡量,才能找到行政法律规范的真正内涵,找到解决问题的正确答案。