作者：赵清海律师，上海功承瀛泰律师事务所合伙人
“如实代开不是虚开”这个错误的观点引发了极其严重的后果；
一是一些人信以为真而大肆如实代开，锒铛入狱。
二是一些本是第三人代为履行合同义务（或借名交易）的交易的正常开票，当事人抗辩为如实代开，无辜入狱（本来办案人员还吃不准到底是不是虚开，既然你自己都承认是如实代开了，那就判吧）。
之所以出现上述可怕的情况，最根本的原因在于缺乏概念思维，即没有去探求“如实代开”、“虚开”这两个的内涵和外延是什么。
一、概念思维的重要性
法律规则的基本逻辑结构为：对行为模式（或事件模式，为表述方便，都以行为举例）规定相应的法律后果。即，当行为人的具体行为与行为模式契合的时候，行为人承担相应的法律后果。
绝大多数法律规则在表达、理解、推理时，都需要运用法律概念而不是直接运用条文字面的行为模式和法律后果来表达。比如，《刑法》第232条规定：故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑。我们将前半段的行为模式“故意杀人的”抽象为一个概念，即“故意杀人罪”。
因此，概念思维在法学中显得尤其重要，它是法律适用层面最重要的思维基础。
非但如此，概念思维也是一切思维的前提和基础，舍此则人类将会在无尽的黑暗中长期摸索而看不到文明的曙光，更别说产生璀璨夺目的现代文明，因为：
无论是探寻因果关系、还是归谬、还是构建公理化的体系还是类型化的思考，都必须建立在概念的基础上。
基本上所有的法律适用的争议，都是概念的内涵和外延的确定的争议。
二、什么是概念？
概念，是指反映事物特有属性的思维单位。
特有属性，是指一类事物必然具有而其他类事物所不具有的那些属性。该特有属性就是该概念的内涵，而具有该概念所反映的特有属性的对象就是该概念的外延。
（一）概念的特有属性的要求（以下4个命题必须全部成立）
如果将概念的特有属性用p表示，概念的外延用q表示，则：
1. 凡是该概念的外延，均具备该属性（如果q，那么p）
对已经确定为概念的外延的观测中，必须都找到该属性；否则，该属性不是该概念的特有属性。
2.凡是不具有该属性的，均不是该概念的外延（如果非p，那么非q）；
从已经确定为概念的外延中，找找有没有不具有该属性的，如果有，则该属性不是该概念的特有属性。
3.凡是具有该属性的对象，均是该概念的外延（如果p，那么q）。
对具备该属性的对象的观测，发现他们都是该概念的外延；否则，该属性不是该概念的特有属性。
4.凡是不是该概念的外延，均不具备该特有属性（如果非q，那么非q）。
在对不是该概念的对象的观测中，找找有没有具备该属性的，如果有，则说明该属性并非该概念的特有属性。
需要注意的是：1和2两个命题实际上是同一个命题，为内涵的必要条件；3和4两个命题实际上也是同一个命题（因为原命题和逆否命题为等价命题），为内涵的充分条件。
但是：
在找寻概念内涵的过程中，1、3是用来找寻该属性的，2、4是用来反向验证的。
（二）概念中特有属性示例
“虚开发票”这个概念的特有属性是“X”，那么以下四个命题能成立：
1.所有虚开发票的行为，都具有属性X。
2.所有不具有特殊属性X的行为，都不是虚开发票的行为；
3.所有具有属性X的行为，都是虚开发票的行为。
4.所有非虚开发票的行为，都不具有属性X。
（三）概念中特有属性在司法中的示例
理论和实务的主要难点在于：如何确定行为的特有属性（即概念的内涵）。
比如，《刑法》第264条规定：
盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
该条文中最重要的是：如何界定“盗窃”这个概念的内涵，以及如何界定“盗窃”这个概念的下位概念“多次盗窃”、“入室盗窃”、“携带凶器盗窃”、“扒窃”的内涵。当然有时也会存在如何界定特殊情况下的“金额较大”的概念（比如主客观不一致的时候）。
三、定义概念（找寻概念的特有属性）的最基础方法
行为的概念定性，本质上也是逆向找寻规律的过程，比如，刑法第232条的故意杀人罪的定义，本质上是回答一个问题：
当且仅当行为具备什么特征，当才符合故意杀人罪这个概念的内涵。
定义概念的最重要方法是属加种差法，不过这样说有点抽象，我们这里仅仅介绍最基础的方法，其他方法都可以据此衍生。
特别需要说明的是：未经抽象处理的观测，通常是不靠谱的，但是这种观测却是必须的。
这里介绍确定概念内涵的四种基本思维方法，这四种基本思维方法，需要结合运用；而且，更重要的是：形成这样的思维习惯，当真正形成这样的思维习惯的时候，足以无招胜有招。
（一）正向求同以满足“凡是该概念的外延，均具备该属性”
在已经确定属于某概念的对象中，观测：所有的对象都具有的属性是什么？
比如：通过对已经确定为盗窃的行为对象观测，我们发现几乎所有的盗窃都有一个属性，即秘密性（在被害人不知情的情况下转移控制状态）；接着，我们看看有没有反例，经过观测，发现： 有些盗窃，比如通过诈骗不具有处分能力的人来实施盗窃（如对5岁小孩实施欺骗，骗走脖子上的金项链），但是对有处分能力者，依旧是秘密的。为什么会出现这种情况呢？
不难发现，盗窃行为的取财特点是：（1）人家不想给你；（2）回避了人家的公然意志对抗，所以偷偷摸摸的！
当然，这个还需要反复试错的验证，以及找寻因果关系。
（二）对求同的寻找反例检测以满足“凡是不具有该属性的，均不是该概念的外延（如果非p，那么非q）”。
求同的本质是寻找必要条件，就要求该概念的全部外延，均需具备该属性；然后，我们观测样本的时候，不可能观测到全部样本，所以，需要通过看看有没有反例推翻。
如果找到反例，即“有它不多，没它不少”，则该属性并非该概念的特有属性。
比如，我们对盗窃的观测，发现盗窃通常都是和平的；要考察和平是不是盗窃的特有属性，我们需要看看：
有没有哪个行为，明显不是和平的，但是依旧是盗窃；如果出现这种情况，说明和平不是盗窃的本质属性。
又如：我们通过观测的虚开对象中，都有三流不一致的情况，为了确定三流不一致是不是虚开的本质属性，我们需要看看有没有下列的情况：
没有三流不一致，但是依旧构成虚开。
如果有，则说明，三流不一致并非虚开的特有属性。
特别需要注意的是：
当某个概念的外延中，绝大多数都有某个属性，而只有极个别例外或极少例外的话，则该属性背后通常藏着本质属性，只需要用覆盖法予以覆盖，进行抽象处理即可求得。
比如，盗窃的和平性，都是绝大多数盗窃行为具备的，对不和平的盗窃予以覆盖，即可发现：盗窃的本质是无视他人的处分权，但是不希望产生公然的意志对抗。
（三）正向的求异
要求：凡是不是该概念的外延，均不具备该特有属性（如果非q，那么非q）。
所谓回顾性的求异观测，是指：
观测一类对象都具有，而另外一类对象都不具有的属性。求异的观测，是建立在求同的基础上的，能够直接逼近事物的本质。
示例一：在观测盗窃与诈骗的案例中，我们会发现一个问题：
诈骗也有秘密，盗窃也有让人陷入错误认识的情况。再仔细观察，我们会发现：
占有人控制范围内的情况（不一定是财产本身的控制）发生了改变而占有人不知道，占有人因此遭受损失而行为人因此获益的，并非是基于被害人的处分。所谓占有控制范围内的情况，是指占有人有权要求他人不得在自己不知情的情况下随意改变的情况，占有人可以合理确信该情况的状态而无需核验的情况。
比如，秘密改变封缄物中的状态，而让自己少返还财产；偷偷调换二维码而收了本该由店家收取的款项的；偷偷修改电力公司上锁的电表数字而让自己少缴纳电费的......等等，这些都是盗窃行为！
示例二：在观测盗窃与抢夺的对象中，某属性是盗窃都有，而抢夺都不具有的，那么，该属性很可能是盗窃的特有属性。
（四）对求异的寻找反例检测以满足“凡是具有该特有属性的对象，均是该概念的外延（如果p，那么q）”。
对与概念之外的其他概念的外延，我们不可能全部观测，所以，我们需要：
寻找反例迅速排除无关属性，即：虽然具备该属性，但是却不是该概念的外延，所以该属性不是该概念的特有属性。
比如，某学者说，对物暴力是对抢夺的本质属性。我们只需要找找看，有没有这样的情况：
虽然具备对物暴力的违背他人意愿取财，但是却不是抢夺。
（三）、（四）是让给定的属性，满足定义概念的充分条件。
以上四法都用，一般都可以求得概念的定义项，但是工作量可能有点大。
以上四种基本的思维方法，只需要形成相应的基本思维习惯即可，一旦形成本能的思维习惯，则通常可以直接简化以“同中求异，异中求同”而省略大量的过程，当然，最终进行验证以及找寻原因是需要花费大量精力的。
