作者 简介： 熊樟林，东南大学法学院教授，博士生导师，法学博士。文章来源：《当代法学》2024年第3期，转自当代法学编辑部公号。注释及参考文献已略，引用请以原文为准。
摘要
“方林富案”与“毒芹菜案”等极端个案的频发，预示着行政执法个案正义需求正在逐渐增长。在传统规范主义框架中，实现个案正义的目标被机械主义法解释规则所严重束缚，需要转变到更为实质的公法哲学上寻找答案。对此，现有的功能主义尽管能够提供一定的变革指引，但由于我国行政权过于强大，功能主义只能朝向更为内卷的控权立场发展，个案正义无法在其中获得满足。因此，我们需要为功能主义添加新的制度工具。目前看来，行政合规是一个可供选择的试验场域。行政合规是典型实用主义法学产物，具有浓厚的实践理性色彩。它既是一种权力释放和收缩机制，也可以满足个案正义需求，实现法律效果和社会效果的统一；同时行政合规也要接受全流程控权监督，符合功能主义行政自治的裁量控制要求。
引言：从“方林富案”到“拍黄瓜案”
依法行政，一直是我国法治政府建设的根本准则，它要求行政机关做到“有法必依、执法必严”。这一要求十分明确，也并不难以理解。但是，随着法治政府建设的不断推进，它却在一些典型案件中遭遇到了巨大挑战。
较早引人关注的是2015年发生的“方林富案”。在该案中，方林富炒货店的宣传标语大量使用了“最好”“最优”等顶级词汇，市场监管局依据《广告法》做出20万元罚款决定。炒货店经复议后提起诉讼，法院迫于社会压力，将罚款变更为10万元。该案引起全国关注，主流意见认为行政处罚显失公正，法院判决并无不妥。但是，在行政机关一侧却存在令人费解的逻辑，因为《广告法》的规定十分明确，市场监管局形式上做到了依法行政，同时还使用了最轻的处罚。但是，最终却遭到了司法审查的否定。
在理论界，有关“方林富案”的制度反思，普遍关注的是如何修订《广告法》以及如何从轻、减轻处罚等技术层面，系统性检讨并未集中开展。因为在当时看来这只是一个极端个案。但时隔五年后，连续出现的类似案件，使得我们不得不重新思考“依法行政”的真实含义。
首先是2022年发生在陕西榆林的“毒芹菜案”。在该案中，行政机关的窘境与“方林富案”形同翻版。陕西榆林罗某夫妇经营一家蔬菜粮油店，市场监管部门抽检其7斤芹菜，检出禁用农药“毒死蜱”，市场监管局依据《食品安全法》作出6.6万元罚款决定。粮油店提起行政诉讼，法院驳回。但是案件却遭到了国务院督察组的批评，认为过罚明显不当。在该案中，法律规范同样十分清晰，行政机关在事实认定、法律适用、行政程序上未犯形式错误，但并不代表其具有可接受性。该案中行政处罚的合法性虽然得到了司法审查的支持，但却遭遇到了行政体制的内部否定。这对行政处罚机关而言，实际上是一种更为严重的后果，罚与不罚?如何处罚?“毒芹菜案”不仅受到公众舆论的广泛质疑，也让执法两难困境进一步放大。
其次是2022年发生在合肥的“拍黄瓜案”。“拍黄瓜案”不是个案，而是类案和群案。2022年8月，合肥多家餐馆因未取得冷食类食品经营资质售卖“拍黄瓜”被罚款5000元。在这一类案件中，行政机关不仅严格适用相关法律规定，并且吸取了“方林富案”的教训，不再是“从轻处罚”，而是采用了“减轻处罚”，已最大程度考量了“法外因素”。但是，这并未改变行政执法的社会效果。案件虽然没有遭受到国家公权力机关的否定，但以公众舆论为代表的社会权力却站了出来，指责处罚远远超出了社会常识，是“拍案惊奇”的现代版本——“拍黄瓜”惊奇，要求为“依法行政”纳入“情理”元素。这再一次模糊了“依法行政”的经典内涵，汹涌的互联网评论让行政机关进退两难、不知所措，也将“行政合法”和“行政正确”之间的博弈论争，推向了一个新的高潮。
实际上，近年来的类似案件不胜枚举，诸如上海市民修剪香樟被罚14万案、售卖一袋过期食品被罚5万案、广西百色杀年猪案等等案件中，我们同样能够读到行政机关的窘迫与彷徨。尽管上述案件的具体案情有差异，但都存有一个共同的问题：相对人行为构成违法无可争议，一旦不处罚就将导致行政不作为，违背严格执法要求。但若真的依法作出处罚，又会招致当事人乃至公众的强烈不满。那么，行政机关究竟应当如何依法行政?合法性的标准如何确定?这也是本文展开谈论的基本出发点。
一、现有理论方案及其不足
从“方林富案”开始，理论界就尝试提出解决问题的方案。概括来说，主要包括两个层面：
（一）立法论层面
有研究者指出，“罪魁祸首”是立法规则本身。无论是《食品安全法》，还是《广告法》，都与社会现实存在脱节，立法者的规则设想和执法者的现实世界之间出现了明显偏差，设定的法律文本无法被付诸实践。因此，可考虑从如下两方面完善：
首先 ，强化行政机关的立法参与。加强立法与行政交流，让行政机关充分表达立法建议，参与立法评估，提高立法共识，确保立法可执行度。这一认识有利于从根本上减少争议规则的产生，从而普遍性地避免执法两难问题。并且，实践中确有地方采取了类似方案，实施了所谓的“交叉点”评估，意图对行政权和立法权的关联地带进行评价，推动以评促建，强化权力交流。但是，这涉及到国家权力机关之间的平衡与协调、制约与尊重，是一个宏大的法治建设工程。在短时期内，特别是在立法高速发展的当下，可能还需要漫长的等待时间。并且，行政机关的立法参与，究竟能够多大程度“发现”和“修改”问题规则，同样具有不确定性。问题规则是需要实践检验的，往往要在个案发生后，规则的漏洞和局限才会完全暴露，而这可能会完全超出立法者的预判。因此，即使将行政机关从“旁观者”扭转为“参与者”，实际上也并不一定能够避免问题规则的出台。
其次 ，直接修改“问题规则”。如果从国家权力结构的调整上暂时难以找到着力点，那么就只能修改规则本身。这一方案尽管并不能普遍性地解决所有问题，但至少可以做到以点带面，杜绝类案情况的再发生。但即使如此，其是否能够真正实施也有待商榷。需要看到的是，无论是“方林富案”还是“拍黄瓜案”，目前被“讨伐”的多是行政机关，而不是立法机关。立法机关自始至终也没有站出来承认自身立法缺陷。因此，“问题规则”究竟是不是真的存在“问题”，实际上是存疑的。以《食品安全法》为例，立法者在修法之初就明确了该法的立法目的和立法使命，就是要以最严格的法律规范确保人民群众“舌尖上安全”，要用“最严谨的标准、最严格的监管、最严厉的处罚、最严肃的问责”。因此，当前呈现在大众面前的《食品安全法》，实际上并没有超出立法者的预期。恰恰相反，它是事先已经设定好的价值观，是基于过去频发的食品安全教训、比较法经验等等所作的制度选择。《食品安全法》就是要达到“零容忍、下重拳”的法律效果，由于其立法目标的正当性，很难将其定性为明显的立法缺陷。
（二）解释论层面
既然规则暂时无法变更，那就只能期待规则适用者超出文义做更加实质化的理解。从总体上来看，这属于解释论范畴，其要求行政机关不能僵化理解规则，而是能动性地对涉案法条做实质解释，及时发现规则背后的价值与精神，寻找“法的法”，从而实现个案正义需求。如有研究者认为，“方林富案”的教训在于，“要求执法者依据行政处罚法的一般原则，创造性解释和适用法律”，“要结合立法目的，适当严格解释，并依据广告内容和具体语境综合判断，准确把握执法尺度”等等。
从理论脉络来看，实质解释并不是行政法上的创新理念。在对“依法行政”中“法”的概念加以理解时，早有人提出要从“形式法治”转向“实质法治”，认为“‘法’的概念应是多元和开放的，在由形式法治转向实质法治的背景之下，法既包括国家最高权力机关所立之法，也包括行政机关出于行政自制目的而制定的行政法规、规章以及其他规范性文件等等，相应地，支撑行政行为合法性的依据也应该是多元、开放性的。……行政行为非但需要具有合法性，还需具有合理性”。根据这一认识，“依法行政”并不单单是对法律文本照本宣科，而是被赋予了价值判断的能动要求。行政机关若仅以字面含义执行法律，是一种形式法治立场。但形式法治只是合法律性而非合法性，只是一种合乎规则的决策运算，忽略了个案因素和个案正义。实际上，行政法治不仅仅是执行法律，还要服务于一个更宏大的社会目标，要在法律之内追求社会效果，作出价值衡量。
从理论上来说，实质解释是较为理想的方案，但其同样存有缺陷，理由有二：
首先 ，应当看到，我国行政执法队伍当前塑造的形式法治观来之不易。形式法治尽管在“方林富案”等案件中被视为消极范例，但其内含的“规则意识”是可取的，是一种对规则的“极致”尊重，本质上仍然是法治的基础要求。在我国法治政府建设历程中，我们向一线执法人员灌输的其实就是规则意识。在党中央发布的各类文件中，有大量关于“执法必严”“严格执法”之类的表述，其传达的理念也是要求行政机关遵守规则。因此，毫不夸张地说，一直以来，我国法治政府建设的重心恰恰是在形式法治上，而不是其他相反的立场。这样的制度取舍完全符合我国实际情况。在官民之间，确立和固守规则优先意识，乃法治建设的长期任务。但现实社会，人们首先想到的是如何超越和逃避，“投机为王，逆规称霸”“法外施恩”“下不为例”“中国式过马路”等等，“显规则”打不过“潜规则”的现象屡见不鲜。这在行政执法的“权力”场域更为凸显，“官本位”的固有文化使得逾越规则的权力寻租屡禁不止。因此，“方林富案”等案件的出现，其实也并不都是糟糕的。积极的一面是，它们至少间接反映了我国形式法治建设的局部成效。在明确的法律规则面前，行政机关基本能够克服“法外因素”的干扰，严格依法办事。这本应是我国法治政府建设中一份不容忽视的成绩，但是我们现在又反过来要求执法人员吸取教训，超越规则，寻求规则背后的法律精神与原则，奉行与形式法治相对疏离的实质法治立场。这会不会是对既往法治政府建设的一种“破坏”?或者说，我国法治政府建设真的已经走到了这个转折点了吗?一线执法人员真的可以肩负这一重任吗?目前来看，这一问题的答案可能并不乐观。
其次 ，一个技术性的问题是，追求个案正义的实质法治任务究竟由谁来承担?目前来看，可能是缺少行动主体的。一方面，一线执法人员可能并不适宜。无论是在我国，还是在其他法治发达国家，执法人员都有强烈的规则依赖倾向。法律的抽象性与现实的复杂性，促使执法者需要架设桥梁从此案到彼案，其中规则就是最好的制度选择。建立明确细致的权力规范和行动程序，非但是对一线执法人员的权力控制，同时也是一种政治保护。规则看似限制了执法人员的裁量空间，但也可以充当“挡箭牌”，抵御人情包袱。因此，依靠一线执法人员对规则做文义解释之外的其他理解，可能与其执法政策、执法习惯并不符合。另一方面，行政机关的负责人同样也不合适。行政机关实行的多是首长负责制，权力较为集中。行政机关负责人在掌控权力的同时，也背负着巨大的政治责任。多数负责人都有一定的心理担忧：与其追求具有不确定性的实质法治立场，更要紧的是规避“行政不作为”“渎职”的负面评价以及“廉政风险”。对于理论界尚未有效解决的实质法治立场问题，在实务中也缺乏具体的操作规程，所以行政机关负责人也无法主动变革，这也正是为什么长期以来，我国行政机关不敢适用《行政处罚法》中减轻、从轻和不予处罚条款的主观缘由 。
二、企业行政合规：超越规则中心主义的权力释放功能
（一）企业行政合规的提出及其公法哲学
归结起来，上述个案展现出来的根本问题，是我们究竟要建设一个怎样的法治政府?是一位“严父”，违法必究、执法必严?还是一位“慈母”，法外容情，恩威并举?很显然，这一问题难以作出选择，而是需要拿捏和平衡的。现阶段，无论是从“行政合法”转向“行政正确”的认识，还是从“形式法治”转向“实质法治”的提法，实际上也都是要从中找到这一位置。我们一方面需要在形式主义之外寻找制度的灵活性，同时也要在实质立场之外为其定规矩、划界限。
如上所述，这种既要又要的两难问题，可能无法在现有的制度工具箱中找到破解之道，而是需要一种全新的替代制度。本文认为，企业行政合规就是一个可供参考的具体制度。所谓企业行政合规，是指为避免因企业或企业员工相关行为给企业带来行政责任，行政机关通过行政法上的激励机制，推动企业主动以行政法律监管的标准来识别、评估和预防行政制裁风险，制定并实施符合行政监管的计划和措施。企业行政合规首先是一种“放权”机制，属于行政制裁权的缓和与收缩，是面向行政机关所作的特别授权，本质上是对企业违法行为的豁免，是对行政机关“放权”行为的法律许可。
企业行政合规的公法哲学，实际上完全契合马丁·洛克林所倡导的功能主义公法范式。功能主义的对立面是规范主义。规范主义注重对行政裁量权的限制，主张任何行政裁量都应当受到法定限制。在具体手段上，是“以立法机关制定的‘法律规则’或‘立法指令’为取向，是一种‘法律控制’”，会努力运用立法手段“为行政裁量提供尽可能详尽的‘法律规则’或‘立法指令’”。因此，规范主义在控制本质上是一种规则之治。在规范主义教条里，我们要构建一套严丝合缝的规则体系，从而达到“天网恢恢”的状态。规范主义将行政机关视为法律的执行者，要求行政机关不折不扣地执行法律规定。我国之所以频繁出现“方林富案”等极端案件，根源就在于规范主义公法思想的主宰。在“规则至上”的基本理念下，立法者为行政机关设定的控权规则十分密集，并且呈现出一定的内卷化现象。一方面，在外部性权力监督上，立法者严格控制了行政机关权限，为行政行为的设定、作出、救济布控了全方位控权规则。另一方面，在行政机关内部，不同行政机关也会通过不同形式的规则自我限制。近年来，各地广泛兴起的权责清单制度、裁量基准制度，都是想要通过极致的规则设定甚至于是表格设计，最大程度限缩行政执法主体的自主判断空间，从而实现执法流程的“标准化”。
早在企业行政合规制度发轫之前，功能主义就看到了规范主义的弊端。“功能主义风格倾向于体现一种经验主义的而不是形而上学的法律观。它更关心法律做什么而不是法律是什么”，它“拒斥形而上学的假定，并且致力于用科学的方法来解决政治、政府和法律中的难题”。功能主义不再像规范主义一样将法律与政府对立起来，认为政府只是法律的“打手”。相反，“公法中的功能主义风格将法律视为政府机器的一个组成部分”，除了法院之外，行政机关也会被当成法律的“嘴巴”。因此，与规范主义控权模式主要属于一种“法律自治”的进路相比，功能主义的建构模式则主要是一种“政府自治”的风格。尽管和历史上一样，功能主义立场下行政法的主要任务仍是控制行政裁量权的滥用。但不同的是，控权的基本理念已经发生动摇，行政机关的主体地位获得了更多承认。具体而言，一方面要承认行政裁量空间的合法性与正当性，准确划定控权边界与界限。另一方面也要给予行政机关适度的信任，相信在立法之外，行政机关也会建构一套自我控制的监督体系。
正是基于上述认识，早期的功能主义提出了框架性立法、行政立法、行政程序等等制度变革方案。总体来看，这些变革始终都在围绕一个核心命题运转：规避传统规范主义立场的弊端，让行政机关自我向善的构建使用行政裁量权的自治模式，“把公法的主要关注点从控制和权利引向功能和效率”。这对我国同样产生了深远影响，近年来由行政机关自我构建的行政裁量控权手段，几乎布满了我国行政执法的各个角落。无论是诸如裁量基准、权责清单之类的规则性控权技术的发展，还是公众参与、执法公示制度之类的程序性控权方案的扩充，都在一定程度上是对行政自治空间的认可。
但是，与企业行政合规不同，这些旧有的功能主义制度工具，并不能用于解决“方林富案”中存在的问题。它们非但在制度目标上有所差异，同时在我国的发展也过于畸形，与真正的功能主义精神渐行渐远。尤其是，功能主义主张要适度给行政机关松绑，摆脱立法规则的束缚，提高行政执法的灵活与效率。但现实情况恰恰相反，我国行政机关往往会忽略立法机关让渡的灵活与效率，自发制定规则用以自我控制，从而编织更为密集的法网，让框架性立法之外的委任立法野蛮生长，导致“变种”的规范主义再次重生。以裁量基准为例，它本属于行政机关的“努力义务”，并不要求裁量基准的全面普及。但是，2022年国务院办公厅通过的《国务院办公厅关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见》助推了裁量基准的全覆盖。这直接导致本已遍布全国的裁量基准再一次升级，导致基准制定主体部委化、省级化，让行政机关再一次落入严格规则主义的泥淖之中。
对此，是否还能被称为功能主义，实际上是存疑的。它们和功能主义立场所批评的规范主义，没有本质区别。从某种程度上来说，在“方林富案”等极端案件中，除了规范主义立场的错误之外，功能主义也无法完全撇清干系。执法者除了受到了全国人大的法律限制之外，也遵循了行政机关制定的裁量基准，而裁量基准是典型的行政自治手法。因此，我们不得不发出一个追问：功能主义是否可以解决上述问题?
（二）作为功能主义新载体的企业行政合规
本文认为，作为一种公法哲学，功能主义仍然饱含解决前述问题的创新力量，只是马丁·洛克林总结的功能主义工具，在“方林富案”中已经无法适用，而是需要添加新的手段和方法。如前所述，企业行政合规是一个可供参考的制度模型，可以作为功能主义中国化的一块试验田。在企业行政合规中，企业行为经过行政机关的法律评价之后，违法性是确定无疑的，尤其是在事后合规的类型中。按照规范主义的立场，此时行政机关并没有选择裁量的权限，只能严格按照法律规定作出行政制裁。但是，正如“方林富案”等极端案件一样，当行政机关明知案件具有实现个案正义的特殊需求，作出行政制裁将产生各方皆不满意的负面社会效果时，就允许行政机关另辟蹊径，摆脱两难困境作出灵活处理。但在当前规范主义的制度体系中，基本不存在类似的制度通道。传统的法教义学要求行政机关必须依法行政，并由此形成了所谓的“行政权不可处分”的基本规则。在诸如《食品安全法》《广告法》的具体规定前，行政机关没有不予适用的选择权限。这些法律规范在赋予行政机关行政处罚权的同时，实际上也是在给他们课予义务。权力和义务是同时产生的，权力与责任是一体化的。倘若行政机关超越“传送带”的固定角色不予适用，就有可能构成行政不作为，甚至于渎职。
因此，要想从根本上解决问题，我们只能跳脱出规范主义的逻辑框架，转向功能主义。功能主义认为，不要“把法律当作一种与政制完全不同的东西，而是将其视为一种作为政制机器一部分的工具”，“过高的法治理念与任何管制方案都是无法兼容的”，“应从‘形式’寻找对其合适的‘内容’”。在个案正义需求前，功能主义主张的是“行政正确”，而不是“行政合法”。企业行政合规要做的就是“去法律性”，追求的是形式不合法但却有可能实质正当的结果。行政合规允许企业经过一定时间的整改后，行政机关可以不按照法律的规定继续处罚，而是作出减免处罚的决定。从根本上来说，这就是功能主义立场所秉持的实事求是的实用主义理念，是要以“是否对现实世界产生积极结果为标准”来判断一项制度是否向善，而不是某一个教条和主义。合规是“典型的实用主义法学产物，具有浓厚的实践理性色彩”，“推动企业合规的过程中始终秉承实用主义的价值观”。因此，严格来说，企业合规是反教义学的，与规范主义的价值基础完全不同。根据规范主义的逻辑，“不可能推导出只要事后企业合规就可以对涉案企业及其员工均不起诉的结论”。
当前，在功能主义理念引领下的企业行政合规体制改革，正在江苏、浙江、山东、广西、湖北等地高速发展，为实现企业自我治理提供了传统体系完全不具有的制度动力，同时也为行政机关超越形式合法，追求个案公正，实现行政正确，提升行政理性提供了具有可操作性的制度通道。未来，如若再次出现与“方林富案”“毒芹菜案”“拍黄瓜案”的类似个案，遵循企业行政合规的基本思路和原理，将有利于在形式法治和个案正义之间，找到一个均衡点，确保多元法律价值的妥协与平衡。
三、企业行政合规：兼顾规则底线的权力调控功能
（一）功能主义的控权立场
功能主义给古典公法学带来的思想启迪与制度革新包括两个内核：其一，放权。适度放权给行政机关，尤其是立法任务的重新分配，尊重和发挥行政机关的灵活与效率优势；其二，控权。放权之后行政裁量权的控制结构，主要交由行政机关自我搭建，让行政机关自我控制。功能主义改变了规范主义秉持的警惕权力异化的立场，而是允许行政机关充分发挥能动性；同时还将行政裁量的控制任务部分让渡给了行政机关，让行政机关实现自我治理。因此，功能主义是同时兼顾权力释放和权力控制两个方面的，二者不可偏废。
这一点尤其契合我国国家权力结构。从总体上来看，我国行政法学界对功能主义立场的认识并不深刻，对于是否有必要进一步充实马丁·洛克林的理论命题，都没有获得过认真检讨。公法史上，马丁·洛克林之所以要划定规范主义和功能主义的界限，是因为法治发达国家一直存有严格的三权分立传统。以戴雪为首的古典公法学，始终不承认行政机关享有立法权，而只能是法律的执行者。19世纪时期，刚刚夺取封建政权的欧洲资产阶级，基于对警察国时代历史教训的担忧，孟德斯鸠的三权分立、卢梭的契约论以及康德的理性论倍受鼓吹。1885年前后，世界公法史上两本几乎同时完成的理论专著——戴雪（Dicey）的《英宪精义》与奥托.迈耶（Mayyer）的《法国行政法》，都不约而同地提倡关注法律规则取向和概念化属性的“法治”（the rule of law）或“法治国”（der Rechtsstaat）理念。法治国理念主张，法律是维系国家秩序的工具，但仅有立法机关所通过的形式意义上的法律，才具有权威性和普遍约束力，法治国中的“法”（Recht）不包括公平、正义的形而上学意义，也不包括宪法所指定的人权条款在内。此时，“法治国”（Rechtsstaat）等同于“法律国”，“任何权力都应当受到法定的限制”。而且，这种权力控制都是以立法机关制定的“法律规则”或“立法指令”为取向，是一种法律控制，行政机关不过是法律执行上的传送带而已。法治国理念下诞生的两个较为典型的宪政结构，便是德国法上的“法律保留原则”和美国法上的“禁止授权原则”（Nondelegation Doctrine），它们都已以成文宪法的方式获得了肯认，都是绝对禁止行政机关享有立法自主权的。从某种程度上来说，功能主义立场要打破的就是这一禁锢，前述马丁·洛克林所推崇的框架性立法和委任立法的大量实践，就是一个很好的注解。
但是，类似的制度背景在我国并不存在。我国非但并不存在三权分立的传统，而且我们需要解决的是完全相反的问题。我国行政机关一直十分强大，实践中甚至会高于立法机关。并且，我国宪法对行政立法权做出了肯定性规定。根据《宪法》第89条，国务院有权“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政规范，发布决定和命令”；根据第107条，县级以上地方各级人民政府有权“发布决定和命令”。在我国，现行宪法所确定的人民代表大会制的国家权力结构，与西方三权分立的权力架构有所差别，作为国家立法机关的各级人民代表大会并不拥有全部权力，而是由宪法设定不同的国家机关分别享有并行使不同的职权。从中央到地方，各级各类行政机关都有权制定不同效力层级的行政规则，是享有立法权的，根本就不需要功能主义的理论工具去破除传统。
因此，我们究竟基于何种目的借鉴和提倡功能主义下的企业行政合规，这是相关研究的前提性问题。尤其需要警惕的是，在行政权已经十分强大的背景下，提倡企业行政合规会不会导致行政权力的强化和滥用?会不会导致法律被无视和排斥?在理论界，曾有学者提倡从“规则之治”转向“原则之治”，“倡导一种以‘原则’为取向的功能主义建构模式”，从而释放行政机关的裁量空间。这一方案当然是契合“放权”取向的，但却有可能走向另外一个极端：行政裁量权的无限扩大。因为法律原则的理解因人而异，“原则之治”只是能够满足适法的灵活性，却无法满足控权的稳定性，顾此失彼的问题仍然存在。
（二）企业行政合规中的控权机制
因此，功能主义在我国行政执法体制中的真正落地，还需要权力监督机制的协同配合。在企业行政合规上，同样也不例外。科学合理的行政合规制度，行政机关还应当围绕合规流程设置全过程的自我监督机制，构建符合行政治理需求的裁量控制结构。“公法中的功能主义风格始终只是作为一种异议传统而存在。它的方法和价值始终未能对保守规范主义的统治地位构成真正的挑战”。功能主义允许行政机关追求灵活与效率，但绝对不是毫无限制的放任。规范主义作为公法的基底，仍然需要为功能主义划定一定的边界和界限。在企业行政合规中，尽管我们允许行政机关在个案中放弃行政制裁权，但绝对不是毫无限制的，也不是完全藉由行政机关的单独意志决定。恰恰相反，合规与否的评价权依然会伴随多方参与和调控。这其中，既有典型规范主义的控权框架，同时也伴随着功能主义自身搭建的控权体系。
第一 ，企业行政合规的合法性与正当性，并不单单只是纯粹的功能主义的理论贡献，而是同时享有规范主义常常挂在嘴边的法律依据。功能主义和规范主义看似水火不容，实际上却水乳交融。正如马丁·洛克林所说：“我并不认为，在现实生活中存在这样两种截然对立的学派，而其各自的忠实追随者都采取一种一致的方法来研究公法”。实践中，倘若只有功能主义者在理论层面呼吁，行政合规就只能纸上谈兵，几乎没有行政机关敢于对规范主义布控的法网发起挑战。因此，功能主义真正落地，仍然需要规范主义提供框架性立法的支撑。在企业行政合规主题上，同样如此。新修订的《行政处罚法》第33条，就是规范主义为行政合规提供的规范依据。该条第1款中的“首违不罚”和“轻违不罚”两种制度，为行政合规中的事后合规提供了依据；第二款中的“不具有主观过错”，则为事前合规提供了依据。这些立法规则一方面赋予了行政合规的合法性，但与此同时又为行政合规制度确定了限制条件。实践中，只要满足“首违不罚”“轻违不罚”“不具有主观过错”的基本条件，行政机关就可以考虑实施行政合规，这是一种法律授权；但与此同时，也只有满足这三种情形，行政合规的开展才是合法的，才是被允许的，因此行政合规仍然是一种法律框架内的行动。
第二 ，企业行政合规还要接受行政机关自我构建的裁量控制体系的约束，主要包括合规过程的开放性和合规评价的客观性两个方面。其一，保持合规过程的开放性，其实就是功能主义者理查德.B.斯图尔特所说的体现利益代表的行政程序，它“强调行政机关在行政过程中对不同利害关系人的利益评估和实体政策上的利益调和……，明显趋向于功能主义的建构模式”。根据功能主义的要求，企业行政合规应建立在一个公开、透明、简化的行政程序中，要将全过程人民民主注入行政合规全流程，将个案中的合规目的、合规方案、第三方监管人员名单等等全部公开，并打造一个类似规范主义一样的民主程序，主动接受社会监督，最大程度为合规计划的评价程序注入民主元素，“尽量以程序正义弥补实体正义”。从整体上来看，合规监督主要任务就是程序监督。由于合规已经超越了制定法，是对制定法包含的“民主”元素的一种“破坏”，因此只有通过另一个开放的、具有民主元素的过程，才能够最大程度减少行政合规工作的民主差。与此同时，合规程序的开放性还要求多元化决策参与。合规评价的最终决策权尽管由行政机关享有，但是决策过程应当鼓励多元化参与，将合规评价委托给第三方完成。这不仅可以预防廉政风险，同时也能最大程度保证合规评价的专业性，而专业性恰恰功能主义所要追求的目标。实践中，第三方主体包括两个类型：一种是将合规程序的发起和主导权让渡给行政法律关系之外的第三方国家权力机关。如检察院居中主持模式。这一模式的最大好处在于，既可最大程度保证行政合规的规范性和中立性，同时也可以大大降低行政机关担心背负渎职罪责而产生的对行政合规的抵触情绪；另一种是将合规结果的评价与判断权交由行政法律关系之外的第三方专业团队。一般来说，第三方专业团队包含大量的法律精英，但是又并不局限于法律精英。“企业合规不仅仅是法律问题，更是一个企业管理问题”。企业是否完成了合规计划，不能仅从法律上予以评价，还需获得财务管理、经济审计等多方面的评估结论。有调查发现，在美国，只有29%的合规官拥有法律学位，合规不再仅仅被视为“法律技术人员”的领域。
其二，行政合规评价必须是客观的，而不是行政机关在当前“首违不罚”实践中普遍采取的主观判断模式。所谓合规评价的客观性，是指将企业行政合规的评价标准推向固定化，最大程度剔除主观性，从而迫使行政机关照章行事，而不是自说自话。在企业刑事合规中，这往往被称为“有效性标准”。如美国《组织量刑指南》规定了著名的有效合规计划七要素：制定合规政策和程序、管理层承诺和重视、人事任免中的合规一票否决、培训沟通和合规举报、合规监控和审计、合规奖惩制度、合规应对制度；英国《反贿赂法指南》确立了反腐败合规有效性的六大原则：比例程序、高层承诺、风险评估、尽职调查、沟通和培训、监控和评估。这些标准虽然是用来限制合规评价权力滥用的，但同时吸收了行政监管的专业要求，融入了行政监管内部的“专家知识”，是典型的功能主义所主张的“行政自治” 。
结语
现实世界中，行政机关始终都在言说，合规是企业自我治理的需求，因而当我们将合规作为一个义务强加给企业时，往往会将它打扮成一个装有“合规指导清单”“合规体检APP”的大礼包，布施给企业。这一过程似乎是一个恩惠，行政机关也因此会单方面要求企业必须照单全收，认真履行合规义务。但不难发现，这一观念有待修正。“方林富案”等极端案件的发生，预示着规范主义下的恢恢法网，已经令行政机关感到了“依法行政”去形式化的重要性，行政机关需要站在更为灵活机动的功能主义立场实现个案正义，需要从“行政合法”转向“行政正确”，需要在法网之间巡视，在规则内外观察。但是，功能主义的灵活性同时也可能意味着“漫无边际”，功能主义的机动性也有可能会带来“有法不依”。因此，功能主义也要被戴上“紧箍咒”，被划定一个边界，要事先建立合法合规的制度通道。目前来看，企业行政合规是一个可供选择的功能主义公法范式的试验场。它带着英美法的实用主义精神，一方面扬弃了德日法“行政权不可处分”的教条和束缚，以“行政正确”为目标，以“合规指导”“合规计划”“合规评价”“合规程序”为具体程序，为行政机关实现个案正义需求提供了一个制度化的路径与方法。
在未来行政执法过程中，如若遇到类似“方林富案”之类的极端案件，行政机关应当从根本上扭转认识，从“被动宣传合规”转变为“主动适用合规”，大胆启用企业行政合规的制度工具，一方面为“罚不下去”的极端个案提供“出罚”方案，从而最大程度减缓立法与执法之间的冲突，实现行政执法政治效果、社会效果、法律效果的有机统一。同时另一方面，行政机关也要自我构建合规过程中的裁量控制体系，扩大公众参与，引入专家知识，明确合规标准，从而最大程度减缓行政合规中功能主义对规范主义造成的“破坏”，提高企业行政合规的民主性和正当性。