法律对于直播这种新产业新商业模式的政策态度，必定是在规范引导的同时，也要大力促进其健康发展，才能在活跃市场和规范市场之间取得平衡，并最大程度增加社会的总体福利。
作者 | 夏杰，中国社会科学院大学互联网法治研究中心； 许芳源，中国政法大学国际法学院
编辑 | 布鲁斯
一、问题的提出
2024年4月7日，《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国民法典> 婚姻家庭编的解释（二）（征求意见稿）》（以下简称“《婚姻家庭编司法解释二（征求意见稿）》”）向社会公开征求意见，其中，规制夫妻一方直播打赏行为的第五条第三款规定引起行业广泛关注。【1】该条款规定：
“夫妻一方通过网络直播平台实施打赏行为，有证据证明直播内容含有淫秽、色情等低俗信息引诱用户打赏，另一方主张该民事法律行为无效，请求网络直播平台返还已打赏款项的，人民法院应依法予以支持。”
上述夫妻一方针对直播打赏的退款规定，折射出近年来我国网络直播行业的快速发展，其已经从新兴的网络法领域，渗透到传统的家事法领域。作为网络直播行业中主要商业模式的网络直播打赏行为，也不可避免会成为各方利益冲突的焦点。当前我国司法实践中，与网络直播打赏相关的法律纠纷主要是夫妻一方申请退款造成的，争议焦点主要包括：网络直播打赏行为的法律性质和法律效力，以及夫妻共同财产打赏行为的法律效力。
对于网络直播打赏行为法律性质的认定，司法实践中存在“网络服务合同说”和“赠与合同说”两种观点之争。网络服务合同说认为，用户对主播的打赏行为是对主播表演内容的消费行为，用户获得了精神上的满足，符合服务合同中以劳务作为给付内容的性质，主播并非单纯获利。这一观点得到当前大多数法院的支持。【2】赠与合同说认为，用户打赏并没有要求给付义务，用户观看直播并无付费、打赏等合同义务，用户打赏纯属自愿。主播的直播展示并非按照打赏人的意愿进行规定的表演，打赏不能看作是直播服务的对价，打赏行为应为赠与行为。这一观点也得到少数法院支持。【3】大体上，法院基于对直播打赏明显的商业化经营属性、表演服务的对价和新型非强制性付费的交易形式、打赏可能获得的互动性差异化服务等因素的综合考虑，认定直播打赏的法律性质为服务合同的观点占据主流地位。【4】
在夫妻共同财产打赏行为的法律效力上，法院的争议焦点主要在直播打赏行为是否超出家事代理权范围、平台或主播是否构成善意取得、直播打赏是否构成违反公序良俗等问题。在家事代理权范围上，根据《民法典》第1060条的规定：
“夫妻一方因家庭日常生活需要而实施的民事法律行为，对夫妻双方发生效力，但是夫妻一方与相对人另有约定的除外。夫妻之间对一方可以实施的民事法律行为范围的限制，不得对抗善意相对人。”
因此，若打赏行为能够认定为日常生活所需，则并未超出夫妻一方对共同财产的处分权范围，打赏行为视为夫妻共同意思表示，对双方均发生效力，夫妻双方均应承担因此而产生的法律后果。当前我国多数法院主要从打赏金额、打赏次数、打赏时间、持续周期等几个方面进行综合考量，认为一般的打赏行为呈现小额、多次、长期的显著特征，并未超出日常生活所需的财产支出。【5】
若直播打赏超出了家事代理权的范围，此时需要判断平台和主播是否构成善意取得，或直播打赏行为是否违反公序良俗构成无效的民事法律行为。现有的法院多数观点认为，作为网络服务提供者的平台，客观上难以就用户打赏行为是否侵害其他共有人权益作出审查和判断，因此在平台已经履行一般注意义务的情况下，例如平台已经在《充值协议》中对用户处分充值资金的状态进行了善意提醒等，应当推定平台系善意。【6】在判断直播打赏行为是否违背公序良俗时，法院通常结合打赏的目的、用户与主播的关系、表演的内容等因素进行综合考量。法院多数观点认为，倘若用户在线上以娱乐、消遣为目的打赏，打赏金额未对家庭生活造成严重影响，用户与主播之间不存在不正当男女关系（例如婚外情等），则不宜认为打赏行为违背公序良俗。【7】
二、《婚姻家庭编司法解释二（征求意见稿）》的规制思路分析
《婚姻家庭编司法解释二（征求意见稿）》第五条第三款规定：
“夫妻一方通过网络直播平台实施打赏行为，有证据证明直播内容含有淫秽、色情等低俗信息引诱用户打赏，另一方主张该民事法律行为无效，请求网络直播平台返还已打赏款项的，人民法院应依法予以支持。”
从本条的文本分析来看，可以看出立法者如下的规制思路：
01
夫妻一方直播打赏请求退款的法定理由：直播内容含有淫秽、色情等低俗信息引诱用户打赏
本条规定，夫妻一方直播打赏可以要求直播平台退款的情形为“直播内容含有淫秽、色情等低俗信息引诱用户打赏”，在此种情形下夫妻一方的打赏行为被认定为无效。根据《民法典》第一百四十四条、第一百四十六条和第一百五十三条规定，民事法律行为无效的事由包括：当事人无民事行为能力、虚假意思表示、违反法律、行政法规的强制性规定以及违背公序良俗。可见，立法者是将“打赏含有淫秽、色情等低俗信息的直播的行为”拟制为“违背公序良俗”的一种情形，从而推定打赏行为无效。
但是，对于“低俗信息”的认定标准，目前仅在一些政策性文件中出现，而法律和司法解释没有明确规定。根据2009年《全国整治互联网低俗之风专项行动工作方案》中对低俗信息界定的十三种情形，低俗信息包括直接暴露和描写人体性部位的内容；表现或隐晦表现性行为、具有挑逗性或者侮辱性的内容；以带有性暗示、性挑逗的语言描述性行为、性过程、性方式的内容；全身或者隐私部位未着衣物，仅用肢体掩盖隐私部位的内容；带有侵犯个人隐私性质的走光、偷拍、漏点等内容；以庸俗和挑逗性标题吸引点击的内容等。从该定义来看，对于“低俗信息”的认定不仅是事实判断，也涉及到价值判断，认定过程往往包含了社会观念、伦理道德、文化评价等多重因素，“低俗信息”的涵盖范围不仅广泛，而且随着时代发展不断变化。可见，本司法解释条款以直播内容含有低俗信息作为退款的法定理由，可能会使得退款的门槛过低。
02
夫妻一方直播打赏退款的第一责任主体：网络直播平台
在直播行业中，存在用户、直播平台和主播（MCN机构）等多方主体。用户为直播打赏在平台购买虚拟货币，用户与平台之间形成网络服务合同关系。用户给直播的主播打赏，用户与主播之间形成直播服务的合同关系，网络直播平台仅仅是提供直播技术服务，不是直播打赏服务合同的当事方。本条规定，当夫妻一方发现其共同财产被用于低俗内容的直播打赏而要求退款时，需要承担打赏款项返还义务的第一责任主体是网络直播平台，而非作为打赏合同相对方的主播。立法者如此规定，可能一方面认为网络直播平台的先行赔付对于纠纷的解决具有较好的效果，另一方面也认为，用户在直播间针对直播内容打赏，到底是给主播的打赏，还是给直播间所有者的平台打赏，并没有明确的答案。
03
夫妻一方直播打赏退款的价值判断：夫妻配偶利益高于财产权交易的稳定性利益
在夫妻一方申请直播打赏返还时，这一问题背后蕴含的是夫妻配偶利益的安全保护和财产权的交易稳定性保护这两种价值之间的权衡问题。一方面，保护夫妻配偶利益的目的是维护婚姻家庭关系的稳定与和谐，损害配偶利益可能使得很多人基于疑虑而不愿进入到婚姻家庭之中。【8】另一方面，保护财产权的交易稳定性的目的是保障市场经济秩序，损害交易稳定性可能降低市场交易的活跃度，破坏平台对于交易结果的合理预期，限制交易自由。【9】在本条款的设置中，立法者明显是将夫妻配偶利益放在了价值天平更重的一端，认为夫妻配偶利益优于财产权的交易稳定性。
三、上述规制思路可能存在的问题
01
可能过分简化了直播行业客观的法律关系，缺乏对各方法律主体客观情况的精细考虑
本条款直接忽视了网络直播平台、主播、MCN及用户之间的法律关系。在直播行业中，用户在直播间进行直播打赏是用户与主播之间形成的直播服务的合同关系，而不是用户与网络直播平台之间达成的合同关系，主播是直播间内容的生产者和提供者，网络直播平台仅仅是提供直播技术服务的第三方主体，并不是直播打赏服务合同的当事方。一般来说，若直播打赏服务合同无效，用户应当首先向主播主张退款，而不是将网络直播平台作为退款的直接责任承担方。
让网络直播平台承担直播打赏的第一责任人，会导致平台加大对于打赏用户的甄别，例如主动收集更多的关于打赏用户的婚姻状态。考虑到事实上网络直播平台无法预期到直播打赏用户的婚姻家庭客观情况，更难判断这一打赏金额是否超出某对夫妻一方日常的生活消费范畴，这一条款将造成网络直播平台的进退两难。
02
在法律适用上会存在难以适用的问题，并对直播打赏行为的正常商业模式造成影响
本条款中的“色情”、“低俗信息”、“引诱”、“已打赏范围”等概念范围不明，会造成理解适用上的问题。“淫秽、色情”信息在法律上应当属于违法信息，而不是低俗信息，而色情信息跟违法信息之间的界限也存在模糊和边界不清的问题，例如裸体的艺术作品等。低俗信息范围特别宽，具有明显的主观判断色彩，不同的人对于低俗信息有完全不同的定义，并没有任何法律上的界定和明确，很容易泛化导致范围过广。上述不确定性法律概念的存在，将使得地方法院在理解适用上存在较大偏差，客观上会导致后续认定标准难以统一，出现同案不同判的情况大量发生，损害司法公信力。
如果条款规定“已婚用户”可基于直播打赏低俗信息内容要求平台退款，那照理“未婚用户”也应当基于直播打赏低俗信息内容要求平台退款，本条款缺乏从婚姻关系进行特殊解释的必要性和合理性。倘若放开用户可以基于直播内容低俗要求平台返还打赏金额，那在前述适用范围过广的情况下，将直接破坏直播行业这一稳定的商业模式。
03
本质上是法律在补偿直播打赏的夫妻一方当事人，容易形成错误激励，滋生大量黑灰产
本条款本意为保护夫妻配偶一方对于财产的安全利益，但若将“低俗信息”构成向网络直播平台申请退款的理由，会产生明显的错误激励和道德风险问题。在夫妻一方对主播完成直播打赏时，主播的直播内容交付义务和用户的金钱给付已经完成，而本条款基于内容低俗介入进这一服务，本质上是法律在通过补贴用户一方，来增加主播的交易成本，例如激励主播产生更高质量的内容。但这一条款更会对用户进行更强的激励，例如将直接激励用户恶意退款行为的增加，激励用户与主播的串通行为，激励主播故意生产低俗信息或诱导，并在诉讼中积极配合用户或与用户共谋向平台维权的行为等等，导致后续出现大量虚假维权诉讼，从而滋生出要求平台退款牟利的黑灰产产业。
四、完善建议
01
建议考虑到直播行业客观存在的法律主体和法律关系，并围绕“用户-主播-平台”三方分配权利义务
当夫妻一方处置财产行为涉及到直播打赏行为时，其实这已经是两个部门法（家事法与网络法）之间的衔接问题，不再单纯是简单的个别规则的适用问题，而上升到了不同部门法益之间利益冲突衔接平衡的问题。夫妻一方直播打赏的法律冲突，不再简单的是夫妻一方对配偶的财产权保护义务与财产处置权之间的冲突，而是夫妻一方对配偶的预期保护利益与直播打赏商业模式之间的冲突。在处理上述纠纷时，更应该坚持从网络法的基本逻辑来合理分配用户、主播和平台的权利义务，在夫妻一方直播打赏申请退款的情况下，第一责任人应当是作为直播打赏合同相对方的主播，而不是网络直播平台；在直播打赏过程中，若平台存在相关的过错，平台在基于过错、行为或后果等承担相应的义务。
02
建议从法律可操作落地的角度进行概念上的完善，从鼓励和规范直播行业健康发展的角度进行引导
法律在介入成年人直播打赏交易行为时，需要采取与未成年人直播打赏不同的介入理念和方式。对于未成年人特殊群体的保护，在其社会认识还处于发展完善的过程中采取更父爱式的保护主义并无特别大的不妥。对于成年人的直播打赏进行法律介入时，需要更多剖析直播打赏社会问题普遍存在的根源，从直播打赏具体性质，打赏具体涉及欺诈、诱导的情形，直播打赏违反公序良俗、侵害用户或其他权益的标准等法律可操作落地角度进行具体分析，在此基础上进行必要的指引，避免道德式的“一刀切”判断对直播产业造成全盘否定。因此，建议将“低俗信息”等主观标准修改为“违法信息”等客观标准，并明确直播打赏的服务合同性质等可操作落地的规定。
03
建议分开处理内容治理问题与直播打赏纠纷问题，避免规则外溢出较大的负外部性
网络直播平台对于低俗信息内容的治理属于典型的公法上的内容安全义务，目前我国已经通过《网络安全法》《网络信息内容生态治理规定》等法律法规和“清朗行动”等专项行动进行专门治理，直播平台若违反上述公法要求，需要承担约谈、罚款、整改等公法责任。赋予夫妻一方基于直播内容的低俗信息申请退款的权利，相当于平台因为公法义务而承担私法责任。在我国已经完全建立起关于平台内容治理制度的情况下，贸然混淆平台公法义务和私法义务的区别，以及将家事法的规制领域过度扩张到网络法领域，可能将过度打击数字经济产业投资的积极性。
总之，直播打赏这一商业模式之所以会出现，不仅仅在于这一消费模式能够推动主播、MCN机构、平台等各方持续化经营，更重要的社会学意义在于用户对直播内容打赏，其实是用户具有强烈个性化动机的情感表达和符号消费，这一消费背后是用户对主播直播间搭建的私人化网络联系所支付的对价，用户从这一过程中获得的是一种情感上的享受，通过与主播或主播营造的氛围的交互所获得的认识或情感上的认同。【10】法律对于直播这种新产业新商业模式的政策态度，必定是在规范引导的同时，也要大力促进其健康发展，才能在活跃市场和规范市场之间取得平衡，并最大程度增加社会的总体福利。
参考文献
【1】知产前沿：网络直播打赏消费相关法律问题学术研讨会，载“知产前沿”微信公众号，2024年4月22日，https://mp.weixin.qq.com/s/0_hi-ysUHRDIlrb3hLRNbg
【2】北京互联网法院（2021）京0491民初4906号、北京市第四中级人民法院（2022）京04民终234号、浙江省杭州市中级人民法院（2020）浙01民终3982号判决
【3】广州互联网法院（2020）粤0192民初1447号判决
【4】北京互联网法院（2021）京0491民初4906号判决
【5】上海市第二中级人民法院（2020）沪02民终9826号、安徽省蚌埠市中级人民法院（2022）皖03民终2985号判决
【6】安徽省芜湖市中级人民法院(2020)皖02民终2598号判决
【7】上海市杨浦区人民法院（2021）沪0110民初13076号判决
【8】朱虎：《夫妻债务的具体类型和责任承担》，载《法学评论》2019年第5期
【9】裴桦：《夫妻财产制与财产法规则的冲突与协调》，载《法学研究》2017年第4期
【10】杨婷丹：《社会比较理论视域下直播“打赏”的情感机制》，载《新媒体研究》2021年第8期。
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