本文选自中国法制出版社出版书籍：《国有土地使用权案件胜诉实战指南——典型案件办案思路和实务要点详解》欢迎点击书名查看详情或立即购买。
未取得国有土地使用权证的土地转让合同是否有效?
阅读提示：对于合同效力的认定，在市场经济条件下，应本着最大限度实现当事人订立合同的目的、促进社会财富增加的原则去处理，在合同反映了当事人真实意思表示、不违反法律、行政法规的强制性规定的情况下，应认定为有效合同。
市场交易中，当事人订立合同时可能因为各种因素存在瑕疵，但这种瑕疵并非不能补正，典型的如在土地使用权转让合同中，即使转让人在签订合同时不具备国有土地使用权证，只要其在诉讼前取得国有土地使用权证的，不影响转让合同的效力。
裁判要旨
合同为当事人协商一致后作出的真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定时，不宜认定合同无效。
签订国有土地使用权转让合同时，转让人虽未取得国有土地使用权证，但在诉讼前已经取得该证的，应认定转让合同有效。
当事人取得国有土地使用权证后未足额缴纳土地出让金，或对转让土地的投资开发未达到投资总额的25%以上的，属转让标的瑕疵，不影响转让合同的效力。
本案合同签订前，国土局已同意转让方以出让方式取得讼争土地的使用权，并且在一审起诉前转让方也已经办理了国有土地使用权证，案涉土地可以进入市场依法转让，合同签订时的瑕疵已经不复存在。故根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9条的规定，转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。
案情简介
一、2003年9月，全威公司、超凡公司与桂鑫源公司签订《土地开发合同》，约定全威公司、超凡公司将柳州市柳石路153号土地使用权转让给桂鑫源公司，土地转让款为2860万元。全威公司必须在合同生效后2个月内办理完成土地过户手续。
二、2003年11月21日，全威公司、超凡公司要求桂鑫源公司提前支付600万元。2003年11月25日，全威公司提出资金计划，先支付第一期资金计划总计300万元，第二期资金应在土地过户后1个月内到位。2003年12月，桂鑫源公司请求全威公司、超凡公司要求其按照合同约定将案涉土地过户给代其履行的公司柳州恒贸源房地产有限公司。
三、2003年12月，超凡公司、全威公司要求桂鑫源公司今年全部按合同代全威公司还清银行欠款，必须提供合同规定的抵押担保手续，使双方得以尽快进入下一步的土地办理程序。2003年12月18日，全威公司、超凡公司致函桂鑫源公司，希望桂鑫源公司能与全威公司就抵押担保事项达成一致事项，否则《土地开发合同》无法履行，三方将全面终止合同。2003年12月20日，柳州恒贸源房地产有限公司认为《土地开发合同》公正合法，全威公司、超凡公司不办理土地过户已属严重违约，在履行合同的前提下三方才可以对合同约定以外的事项进行协商。
四、2003年12月29日，全威公司、超凡公司致函桂鑫源公司，决定终止《土地开发合同》，2004年1月3日，桂鑫源公司拒绝终止合同。2004年1月，桂鑫源公司向广西省高院起诉，请求判令《土地开发合同》合法有效，全威公司与超凡公司应继续履行合同。
五、一审法院支持了桂鑫源公司的请求，超凡公司不服上诉，认为《土地开发合同》签订时未取得国有土地使用权证，为办理相应的审批、登记手续，应认定无效。最高人民法院认为《土地开发合同》虽然在签订之时有瑕疵，但在一审起诉前全威公司已经取得了国有土地使用权证，合同反映了双方的真实意思，为有效合同，维持原判。
实务经验总结
北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。
前事不忘、后事之师。作为战斗在第一线的律师，本书作者给读者提出如下建议：
1. 签署土地使用权转让协议时尽量取得土地使用权证书。如果没有取得，也要告知当事人尽可能在起诉前取得土地使用权证书。
2. 律师在办理类似业务的时候，应告知客户：取得土地使用权证书，是进行土地使用权转让的必要前提，转让人在合同签订之时未取得此证的，但如果无权处分人在受让人向法院起诉前依法取得土地使用权权属证书，按照合同效力补正原则，仍可以认定土地使用权转让合同有效，双方当事人应按照约定履行合同。
（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所律师对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所律师对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）
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相关法律规定
根据2020年5月颁布的《中华人民共和国民法典》，上述《合同法》自《中华人民共和国民法典》生效之日起废止，上述条文已经修改为：
《中华人民共和国民法典》
第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。 违背公序良俗的民事法律行为无效。
《城市房地产管理法》
第三十九条 以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件： （一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书； （二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。
《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第九条 转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。
法院判决
以下为法院在裁定书中“本院认为”部分对该问题的论述：
全威公司、超凡公司与桂馨源公司于2003年9月18日签订的《土地开发合同》约定，全威公司、超凡公司将柳州市柳石路153号土地使用权转让给桂馨源公司，桂馨源公司向全威公司、超凡公司支付2860万元土地转让价款，故本案性质为土地使用权转让合同纠纷。该《土地开发合同》为三方当事人协商一致后作出的真实意思表示，内容亦不违反法律规定。合同签订前，柳州市国土资源局已同意全威公司以出让方式取得讼争土地的使用权，双方订有《国有土地使用权出让合同》。本案一审起诉前全威公司办理了国有土地使用权证，讼争土地具备了进入市场进行依法转让的条件。而土地出让金的交纳问题，属土地出让合同当事人即柳州市国土资源局和全威公司之间的权利义务内容，其是否得到完全履行不影响对本案土地使用权转让合同效力的认定，故超凡公司提出的因《土地开发合同》签订时未取得国有土地使用权证及土地出让金未全部交清违反法律强制性规定应认定该合同无效的上诉主张，本院不予支持。关于投资开发的问题，城市房地产管理法第三十八条关于土地转让时投资应达到开发投资总额25％的规定，是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件，转让的土地未达到25％以上的投资，属合同标的物的瑕疵，并不直接影响土地使用权转让合同的效力，城市房地产管理法第三十八条中的该项规定，不是认定土地使用权转让合同效力的法律强制性规定。因此，超凡公司关于《土地开发合同》未达到25％投资开发条件应认定无效的主张，本院亦不予支持。
案件来源
桂馨源公司诉全威公司等土地使用权转让合同纠纷二审案， [（2004）最高法民一终字第46号]。
裁判规则：起诉前已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，合同有效。
1. 深圳富山宝实业有限公司与深圳市福星股份合作公司、深圳市宝安区福永物业发展总公司、深圳市金安城投资发展有限公司等合作开发房地产合同纠纷二审案 [最高人民法院（2010）最高法民一终字第45号]认为，“置换合同违反‘未取得土地使用权证的房产不得转让’的强制性规定，应属无效。《城市房地产管理法》第三十八条第(六)项规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让；第三十九条规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：‘转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。’从以上规定可以看出，取得土地使用权证书是转让房地产必要前提条件，如果在起诉前仍未取得土地使用权证书的，转让合同无效。本案即属于这种情况，诉讼至今也未取得土地使用证书，因此置换合同无效。”
2.北京秦龙投资有限公司、珠海市嘉德利投资有限公司与北京秦龙投资有限公司、珠海市嘉德利投资有限公司建设用地使用权转让合同纠纷申请再审民事裁定书 [最高人民法院（2015）最高法民申字第196号]认为，“就不动产交易而言，物权变动的原因为合同，合同的结果为物权变动，原因与结果需做法律上区分，即合同于当事人意思表示一致时产生债法上的相对效力，而物权的变动则必须依赖登记这一公示行为方能产生对世的绝对效力，债权合同的效力独立存在，不以合同是否履行以及能否履行等物权变动为生效要件。因此，本案《军用土地使用权转让合同》所附生效要件成就时生效，《协议书》则自成立之日即生效，是否办理物权登记均属于合同履行的情形，并非认定合同效力的法定事由，不影响合同的效力。秦龙公司虽引用《合同法》第四十四条第二款关于‘法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定’的规定主张本案所涉《协议书》无效，但我国现行法律、行政法规并无关于国有土地使用权转让合同需经登记或批准等手续方发生效力的具体规定。《城市房地产管理法》（2007年修订）第三十八条第六项关于‘未依法登记领取权属证书的房地产不得转让’的规定，只是房地产登记部门在行使行政管理职能时审查房地产变更登记的所需条件，不是《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条所指的效力性强制性规定。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条关于‘转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效’的规定，并未直接否定合同的效力或确认自始无效。故秦龙公司关于原判决认定《协议书》有效系适用法律错误的主张因无法律依据而不能成立。”
3. 泰安市商业银行股份有限公司与泰安华盛房地产开发有限公司等拍卖合同纠纷申请再审民事裁定书 [最高人民法院（2015）最高法民申字第2949号]认为，“泰安商业银行委托山东金润拍卖行通过拍卖方式转让涉案土地使用权，并与泰安华盛公司达成了拍卖成交确认书，拍卖合同依法成立。城市房地产管理法第三十八条规定了不得转让的房地产的七种情形，其中包括依法收回土地使用权、未依法领取权属证书及法律、行政法规规定禁止转让的其他情形等。从泰安市城信资产管理中心出具的所委托拍卖的房地产的情况说明、及瑕疵声明及对山东金润拍卖行的异议答复可知，泰安市城信资产管理中心明知泰安市岱岳区人民政府已于2006年撤销该土地使用证，其无权处分涉案土地使用权；且经一审法院调查，该宗土地属未经征收、补偿、收储、出让的土地，依该宗土地的性质，无法办理过户手续。依据房地产管理法、《土地管理法》、《土地管理法实施条例》等法律法规的相关规定，该宗土地属于依法不得处分的物品和财产权利。泰安市城信资产管理中心继续委托拍卖的行为违反了上述法律规定。但是，根据合同法第五十一条关于‘无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效’的规定，以及《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条关于‘转让方未取得土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效’的规定，如果无权处分人在对方向法院起诉前依法取得土地使用权权属证书，按照合同效力补正原则，仍可以认定土地使用权买卖合同有效。因此，案涉拍卖合同应属于效力待定合同。由于涉案土地使用权权属证书在拍卖前已被泰安市岱岳区人民政府决定撤销，泰安商业银行在委托山东金润拍卖行拍卖涉案标的前未依法取得土地使用权权属证书，在泰安华盛公司向法院起诉前，也未取得土地使用权权属证书，由此导致委托拍卖的标的存在权利瑕疵，以及泰安华盛公司竞买拍卖标的后无法办理土地使用权变更登记手续。故一、二审判决依据城市房地产管理法第三十八条及《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定，认定拍卖合同无效于法有据。”
4. 湖南金天地房地产开发有限公司项目转让合同纠纷再审民事判决书 [最高人民法院（2018）最高法民再154号]认为，“即使认定恒丰公司与金天地公司之间的《转让开发协议书》中包含土地使用权转让的内容，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条‘转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效’的规定，本案中汉寿县人民政府已经书面同意恒丰公司与金天地公司之间的项目转让，金天地公司也已经实际承接恒丰公司的权利义务，并取得案涉土地的使用权，进行了项目开发，因此，应当认定有批准权的人民政府同意土地使用权转让，案涉合同办成认定为有效合同。”
*此处 北京云 亭 律师事 务所， 为作 者完成文章写作时所在工作单位。
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