本文作者：宋月华
笔者最近处理了两起涉外劳动纠纷，外国人相关的劳动纠纷，与中国籍劳动者的劳动纠纷存在很大的差异，在此整理出来与大家共享。
（一）有《工作许可证》，才是劳动关系
目前外国人在中国就业和生活的情况已经变得非常普遍。与中国劳动者一样，外国人在中国就业也可以受到《劳动合同法》的保护。
但是，作为外国人，如果希望在中国合法就业并获得中国劳动相关法律法规的保护，是有一定的前提条件的，即获得《工作许可证》。
依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第33条的规定，“外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中华人民共和国境内的用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。持有<外国专家证>并取得<外国人来华工作许可证>的外国人，与中华人民共和国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。”
作为外国人，如果要与单位成立劳动关系，单位就必须为其办理《工作许可证》。如果没有《工作许可证》，即使这位外国人与用人单位签订了书面劳动合同，也不会被认定为“劳动关系”，甚至有可能被认定为是“劳务关系”。如果被认定为是“劳务关系”，这位外国人就无法要求单位为其缴纳社保，也不能请求单位支付经济补偿金。同时，如果没有《工作许可证》，还有可能以非法就业为名，被公安局处以五千元以上二万元以下的罚款，情节严重的，还可能被同时处以五日以上十五日以下的拘留。
因此，外国人在中国就业时，一定要特别关注《工作许可证》的问题。
（二）什么是《工作许可证》？
顾名思义，这是中国政府机构允许外国人在中国合法就业的一种许可。在北京地区，《工作许可证》由“北京市外国人来华工作事务中心”（也称为“北京海外学人中心”）负责办理和发放，其他地区也可以找到相应名称的机构来办理。办理该许可证需要提供该名外国人的身份信息以及劳动合同等资料。
根据规定，国外来华工作的人员必须先行取得《工作许可证》才能合法在中国就业。值得注意的是，《工作许可证》由用人单位来办理，到期后也由用人单位续期，外国人个人无法办理。
（三）不办理《工作许可证》的后果
毫无疑问，未经取得《工作许可证》而在中国工作，是一种违法行为，将会被公安局等机关处罚。但在比较违法成本时，笔者发现了一个问题。比较外国人“非法就业”和企业“非法聘用”的成本，似乎前者的成本更高一些。
第一，从处罚幅度来看，外国人非法就业时，对其个人的处罚为五千元以上二万元以下，企业则是一刀切，每人一万元。如果企业雇佣的外国人较少，或者说只有一个，那么这个处罚对企业明显较轻，甚至可能低于对个人的处罚金额。但很明显，企业的财力更为雄厚，这点处罚，对企业就是毛毛雨。
第二，对于个人，还会处以拘留五天以上十五天以下的处罚，但对于企业则不适用该项处罚。
第三，如果没有办理《工作许可证》，仲裁委或法院就不会认定双方为劳动关系，外国人就无法享受到作为劳动者的福利，只能按照双方的协议履行。比如，外国人作为劳动者被公司辞退不能要求支付经济补偿金或赔偿金。
对于上述差别，笔者认为有违公平，对外国人个人赋予了太多责任。
大家都明白，“劳动关系”，还是“劳务关系”，对劳动者而言是非常重要的。通常“劳动关系”意味着一种更稳定的工作和生活状态，以及更健全的福利待遇，各方面保障更全面。
对于中国籍劳动者而言，只要入职工作，不管是否签订书面劳动合同，法律对其保护就已经开始了，用人单位不得随意辞退，一不小心还会自动转变为无固定期劳动关系。而对于外国人而言，却并非如此。就目前的司法解释及司法实践而言，不管外国人在单位工作多长时间，只要未取得《工作许可证》，“劳动关系”就不会被认定，劳动仲裁委不会受理此类争议。即使起诉到法院，也不会给予劳动者应有的待遇。
那么，在这段实质上的“劳动关系”中，得利的是谁呢？自然是用人单位。法律法规侧重于处罚外国人个人，权利的天平倾向于用人单位，笔者认为这种作法有悖法理。
根据国家外国专家局印发的《外国人来华工作许可服务指南》可知，《工作许可证》的申请主体是单位，而不是就业的外国人个人。因此，在是否申请《工作许可证》的问题上，用人单位更有主动权、话语权，外国籍劳动者是被动一方。
责权利应对应，既是用人单位有义务申请和办理《工作许可证》，就应由用人单位来承担不办理的后果。但目前来看，从行政处罚上，还是“劳动关系”上，都使外国劳动者个人更“受伤”。
另外，对“非法就业”和“非法聘用”的处罚，基本上是依据《中国出境入境管理法》，其中，第四十一条规定，“外国人在中国境内工作，应当按照规定取得工作许可和工作类居留证件。任何单位和个人不得聘用未取得工作许可和工作类居留证件的外国人。”这个规定本身就有些逻辑不通，应该规定任何单位聘用外国人后，均须为外国人办理工作许可，而不是不得聘用没有工作许可的外国人，这是本末倒置。可能也是因为对这个办理主体以及先后关系的认知错误，所以这部法律会有这样的规定，还加重了外国人个人“非法就业”的处罚。事实上，外国人“非法就业”，就是用人单位的责任啊。
但目前，就行政处罚还是劳动争议而言，都是外国人个人更受伤害，这一点，应该引起注意，希望以后修法会得到修正。
（四）企业应该办理《工作许可证》
作为外国人，在中国生活是需要签证的，因此，为了签证的办理，大部分用人单位都会为外国籍劳动者办理《工作许可证》，如果没有该证，外国人就不能取得工作签证，也没有合法的工作居留证件。
但有两种情况需要注意，一是外国人已经在国内且取得其他种类的签证，在这种情况下，企业有可能疏于办理《工作许可证》；另外一种情况则是《工作许可证》到期后未及时续期。这两种情况，都有可能造成“非法聘用”的情形，都有可能被公安机关处罚。
我们建议用人单位在需要雇佣外国人时，积极主动为外国籍员工办理《工作许可证》，虽然办理后要承担“劳动法”意义上的雇主责任，加重了其责任和义务，但是如果不办理，也有可能被处以行政处罚，且不利于公司形象及内部的团结氛围。
如果真的不愿意建立劳动关系，也应该签订书面的合同，比如“劳务合同书”等，明确双方的权利义务，以最大限度降低自身的用工风险。
