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一、什么是政府特许经营？
近年来，为了进一步盘活区域内存量资产资源，缓解地方财政压力，各地方政府创新性地设置了各类特许经营权，并通过竞争性方式直接拍卖特许经营权或选定特许经营权项目投资人。但由于我国目前对于政府特许经营权定义、实施范围并没有明确法律规定，导致实务中对于政府特许经营项目并没有统一的认定标准。
2004年建设部颁布的《市政公用事业特许经营管理办法》第二条规定，“本办法所称市政公用事业特许经营，是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。”，为适应PPP项目的蓬勃发展，2015年国家发改委、财政部等六部委颁布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三条规定，“本办法所称基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。”以上两个规定并没有在特许经营前冠以“政府”二字，只是因为《行政诉讼法》第十二条正式引入了“特许经营协议”表述方式，为了区分商业特许经营，实务中一般将上述两个规定中的特许经营经营称为“政府特许经营”。
政府特许经营具有垄断性与排他性，涉及社会公共服务产品质量与效率，各地方政府应通过竞争性程序选择特许经营权人并明确授权范围，以确保特许经营权人的权利正当性及权利范围。
很多中标特许经营权人可能是联合体，并且为了便于项目实施、隔离风险，一般中标特许经营权人都会选择设立项目公司，根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十八条规定，“实施机构应当与依法选定的特许经营者签订特许经营协议。需要成立项目公司的，实施机构应当与依法选定的投资人签订初步协议，约定其在规定期限内注册成立项目公司，并与项目公司签订特许经营协议。”实务中也存在先由实施机构与中标联合体签订特许经营协议，待项目公司成立后再签订承继协议，由项目公司承继特许经营协议中的权利义务的情形。因此，在成立项目公司的情形下，被授权对象应为项目公司。
另外，实务中还存在有些母公司中标后授权其全资子公司与实施机构签订特许经营协议的情形，但全资子公司与中标母公司是分别独立的企业法人，是不同的法律主体，依靠母公司自身资质、业绩成功中标后，由其全资子公司签订特许经营协议，有被认定为改变中标人的法律风险。
二、政府特许经营权该如何授予？
根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十五条规定，“应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。特许经营项目建设运营标准和监管要求明确、有关领域市场竞争比较充分的，应当通过招标方式选择特许经营者”。（2024年5月1日生效的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》 第十六条实施机构根据经审定的特许经营方案，应当通过招标、谈判等公开竞争方式选择特许经营者。）并且政府特许经营的本质就是，政府将负有提供义务的某项公共服务授权给特许经营权人经营后，再向其购买服务以满足社会公众需求，可能会涉及财政可行性缺口补助，所以实务中一般会要求按照政府采购程序通过竞争性方式选择特许经营权人。实务中竞争性方式主要包括：
（一）招标
《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十五条明确规定了“特许经营项目建设运营标准和监管要求明确、有关领域市场竞争比较充分的，应当通过招标方式选择特许经营者。”，除上述一般规定外，部分细分领域的政府特许经营权授予方式还有其专门规定。例如，《收费公路管理条例》规定，经营性公路建设项目应该采用招标方式选择经营者；《城镇燃气管理条例》规定，政府投资建设的燃气设施，应当通过招标投标方式选择燃气经营者。从上述规定可以看出，除建设运营标准不明确或不能充分竞争的行业领域，政府特许经营权的授予方式原则上应当采用招标的方式。
另外，对于涉及建设的特许经营权项目，很多地方政府一般会依据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条的规定，“(三)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；”可以不再进行施工招标，通过“两标并一标”的方式同时招选特许经营项目投资人及施工单位。但需注意的是，首先该条款的适用前提是按照《招投标法》规定通过招标方式选择的投资人；其次特许经营项目的建设一般为“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”，属于招投标法规定的必须进行招标的项目，因此政府方若想通过“两标并一标”选择特许经营项目的投资人和施工单位，应当采取招标方式。
（二）竞争性谈判与竞争性磋商
竞争性谈判与竞争性磋商均是法定的政府采购方式，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十五条明确规定了可以采取竞争性谈判方式选择特许经营权人；根据《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第二条规定，“竞争性磋商指采购人、政府采购代理机构通过组建竞争性磋商小组与符合条件的供应商就采购货物、工程和服务事宜进行磋商，供应商按照磋商文件的要求提交响应文件和报价，采购人从磋商小组评审后提出的候选供应商名单中确定成交供应商的采购方式”，其属于法定的一种公开竞争方式，地方政府可以采取竞争性磋商式选择特许经营权人。
但需要注意的是，相较于招标方式，根据《政府采购非招标采购方式管理办法》第二十七条以及《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第三条规定，一般适用于技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求或市场竞争不充分的科研项目，以及需要扶持的科技成果转化项目。
三、政府特许经营权属于行政许可还是行政协议？
（一）行政协议是什么？
行政协议是行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。行政协议与民事合同的本质差别在于行政性是行政协议的一般属性，由此决定了行政机关自开展缔约行为之始便开始履行公共职能，并以实现公共利益为首要目的。
（二）行政许可是什么？
1、从行政许可的法律含义看。
《行政许可法》第二条规定，行政许可是指行政机关经依法审查，准予行政相对人从事特定活动的行为。第十二条第（二）项规定，下列事项可以设定行政许可：……有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十五条规定：“实施机构根据经审定的特许经营项目实施方案，应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。”据此，由于城市集中供暖、垃圾处理、污水处理、燃气供应等行业是直接关系公共利益的特定行业，其市场准入需要政府依法审查准予后，企业才能获得特许经营权。因此，政府特许经营权属于《行政许可法》意义上的“行政许可”。
2、从行政诉讼案件的案由归类设置看。
《最高人民法院关于行政案件案由的暂行规定》（法发〔2020〕44号）中第四大类即“（四）行政许可”的第36项，即为“36.特许经营许可”，说明政府依法授予企业的特许经营许可（特许经营权）属于行政许可。
3、从司法实践的主流观点看。
政府依法授予企业的特许经营权属于行政许可，例如，在下列案例中，人民法院持有、认同这一观点：
（1）最高人民法院在“广西梧州市中威管道燃气发展有限责任公司与苍梧县人民政府、苍梧县住房和城乡建设局等申诉行政裁定书”【（2015）行监字第2035号】中认为：“在苍梧县政府与中金公司签订《特许经营合同》之时，与中威公司签订的《特许经营协议》并未依法解除或者撤销，两份合同在约定的特许经营权地域和期限上基本一致，苍梧县政府中止中威公司的特许经营权，将该经营权授予中金公司，系属擅自改变已生效的行政许可的行政行为，违反法定程序，亦损害了中威公司的信赖利益。”
（2）最高人民法院在“凭祥市桂鸿环保科技有限公司、广西壮族自治区凭祥市人民政府再审审查与审判监督行政裁定书”【（2020）最高法行申3732号】中，载明“再审申请人凭祥市桂鸿环保科技有限公司因诉被申请人广西壮族自治区凭祥市人民政府特许经营行政许可一案，不服广西壮族自治区高级人民法院（2018）桂行终63号行政判决，以凭祥市政府单方解除特许经营协议违法，其投资所受损失应获得赔偿为由，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。本院经审查认为，根据《中华人民共和国行政许可法》第八条的规定，准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。……”由此可见，最高人民法院也认为政府特许经营权属于行政许可。
因此，虽然政府特许经营看起来与行政许可有本质区别，但从授权主体、授权内容、争议解决等方面来看，政府特许经营具有行政许可的属性。且《最高人民法院关于行政案件案由的暂行规定》（法发〔2020〕44号）中第四大类即“（四）行政许可”的第36项，即为“36.特许经营许可”，说明政府依法授予企业的特许经营许可（特许经营权）属于行政许可。
四、政府特许经营权能否转让？
《中华人民共和国行政许可法》第九条 依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。
《市政公用事业特许经营管理办法》第十八条规定“擅自转让、出租特许经营权的”，“主管部门应当依法终止特许经营协议，取消其特许经营权，并可以实施临时接管”。
综上可知，政府特许经营协议属于行政许可，但法律法规并未规定政府特许经营协议可以转让，故政府特许经营协议不得转让。
五、相关建议
建设统一开放、竞争有序的市场体系，是使市场在资源配置中起决定性作用的基础。从根本上说，公平竞争是市场经济的基本构成要素，是市场经济的命脉和本质特征。非公平竞争会直接或间接侵害其他市场主体的正当权利、破坏市场秩序、劣化营商环境、阻碍国家创新、诱发权力滥用等。
1.在出现原特许经营人无法继续投资建设运营特许经营项目情形时，地方政府不能同意其自行转让特许经营权，而是应该终止特许经营协议，在政府方收回特许经营权后再另行通过竞争程序授予特许经营权；
2.为了避免变相转让特许经营权，引入不适格的特许经营权人，在《特许经营协议》中设置项目股权转让限制条款：
（1）转让项目公司股权必须经实施机构同意；
（2）股权受让方的资质、能力不得低于原招标条件；
（3）设定股权转让锁定期及股权转让限额，若确需全部转让，为避免中标投资人完全退出，需明确其对特许经营协议的履行承担连带责任。
作者介绍
路正
北京市京师（郑州）律师事务所 实习律师