文物行政执法视角下的文物犯罪案例分析(三)
倒卖文物罪案例
倒卖文物罪是1997年刑法增设的罪名，是行政犯，1987年两高《关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应用法律的若干问题的解释》(已废止)规定，非法经营文物按投机倒把罪论处。现行《刑法》第三百二十六条第一款规定，以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。第二款规定了单位犯罪，对直接负责人和其他责任人员处罚。两高文物司法解释第六条规定，出售或者为出售而收购、运输、储存《文物保护法》规定的“国家禁止买卖的文物”的，应当认定为刑法第三百二十六条规定的“倒卖国家禁止经营的文物”。
《文物保护法》第五十条规定了民间收藏获取文物的方式有：继承或受赠，文物商店购买，文物拍卖购买，个人合法藏品交换或依法转让，国家规定的其他合法方式。第五十一条规定民间不得买卖的文物有：国有文物，除过国家允许的；非国有馆藏珍贵文物；国有不可以动文物中的壁画、雕塑、建筑构件，但是依法拆除国有不可移动文物中不具有收藏价值的壁画、雕塑、建筑构件例外；来源不符合第五十条规定的。该两条规定明确了“国家禁止买卖的文物”范围。
《文物保护法》第七十一条规定，买卖国家禁止买卖的文物，没收违法所得，并处罚款，但是未设定没收非法文物。第七十二条规定，擅自从事文物的商业经营活动，由市监部门依法制止，没收违法所得、非法经营的文物，并处罚款。
一、国家对文物交易的规定及历史变迁
1982年《文物保护法》第二十四条规定，私人收藏的文物可以由文化行政管理部门指定的单位收购，其他任何单位或者个人不得经营文物收购业务；第二十五条规定，私人收藏的文物严禁倒卖谋利。《文物保护法》（2002年修订）删除了文物专营和禁止个人经营文物的规定，对民间收藏文物的规定进行了调整，附条件允许流通。谢辰生先生参与了1982年《文物保护法》的立法工作，他告诉采访者，没有允许个人之间可以随便买卖文物。在回忆2002年修订《文物保护法》时，谢辰生先生说，文物市场的开放问题，当时有两派观点，最后《文物保护法》修订稿是取其中，也没法继续从严下去。
四部委于1992年下发《关于加强文物市场管理的通知》（[92]文物字第209号），提出旧货市场施行文物监管和文物监管物品，一些地市也相继出台过地方政府规章，如《广州市文物监管物品经营管理办法》、《西安市文物市场管理办法》等，试图通过“文物监管物品”的提法对民间文物流通进行规范。以北京为例，1989年9月，经北京市文物局、工商局联合发文批准，成立了全国第一家文物监管市场北京民间艺术品旧货市场，将一部分古玩店整合并依法监管。1993年8月，以北京民间艺术品旧货市场的原址为基础，经市工商局、文物局同意，建立北京古玩城。
2012年四部委《关于进一步加强文物经营活动管理工作的通知》（文物博发〔2012〕8号）提出，文物行政部门依照相关法律法规确立的文物商店审批条件和程序，对古玩旧货市场中经营文物的商户进行审批。由于文物商店的准入门槛较高，对于绝大多数个体经营的古玩店而言，现行的条件下拿到许可基本无法实现。国办《关于印发“十四五”文物保护和科技创新规划的通知》（国办发〔2021〕43号）提出，强化文物商店作用，探索降低文物商店准营门槛，推动国有文物商店改革。2021年六部委下发《关于加强民间收藏文物管理促进文物市场有序发展的意见》中提出“明晰文物入市流通条件，发布……禁止交易文物认定指导性标准等政策指引，引导民间文物收藏者和文物经营主体合法交易文物”，这些提法实际说明目前国家对于文物流通的规定并不具体。上海市于2020年出台了《上海市民间收藏文物经营管理办法》，第九条规定，古玩旧货市场主办单位从事文物购销经营活动应当依法取得文物商店设立许可，古玩旧货市场内的商户可以由市场主办单位统一取得文物商店设立许可。上海虹桥古玩城符合审批条件，成为上海市第一家获得文物商店许可资格的古玩城，这也是对规范文物流通所做的积极尝试。
二、古玩和文物词汇的基本定义
在线大辞海：古董，同“骨董”，指可供鉴赏、研究的古代器物。古玩，指供赏玩的古董。骨董，同“古董”，指古器物。文玩，供赏玩的器物。
文物，遗存在社会或埋藏在地下的人类文化遗物。包括具有历史、艺术、科学价值的文化遗址、墓葬、建筑和碑刻，各时代珍贵的艺术品、工艺美术品以及生活用品，重要的文献资料及具有史料价值的手稿、古旧图书，反映各时代社会制度、社会生产、社会生活的代表性实物等。从不同侧面反映各历史时期人类的社会活动、社会关系、意识形态以及利用自然、改造自然和当时生存的状况，是人类宝贵的历史文化遗产。文物的定义采用了《文物保护法》中的相关说明。
由定义可以看出，古玩和文物的概念在本质上有重叠，古玩一词多用于一般民事行为，文物一词多用于公法领域，民间收藏领域对比较贵重的金石、字画等也会称为文物，两者之间存在对同一物品在不同语境不同法律体系中有不同称呼的关系，而文物概念所涵盖的范围内容更广一些。
三、倒卖文物罪案例
裁判文书网公开2009年至2022年间倒卖文物罪中不直接涉及盗掘古墓葬古文化遗址的案例共53件，基本情况如下表：
▲追回的涉案文物展示
案例十四：霍某某等11人倒卖文物案，（2021）新7103刑初1号，2023年最高法同国家文物局联合发布 “依法保护文物和文化遗产典型案例”之一。2019年至2020年，被告人张某某等人多次进入新疆罗布泊保护区，非法获取国有文物。被告人霍某某以出售为目的，从被告人依某某等人处，收购楼兰遗址出土的石器等器物百余件。经鉴定，霍某某等人买卖、储存、运输国家珍贵文物多件。从上述人员的经营场所，还查获国家禁止经营的其他文物1180件。裁判要旨：1.出售或者为出售而收购、运输、储存《文物保护法》规定的“国家禁止买卖的文物”的，应当认定为刑法第三百二十六条规定的“倒卖国家禁止经营的文物”。对于无牟利目的，纯粹出于个人兴趣赠与或者收藏的，不应以犯罪论。2.倒卖行为中的“出售”并不要求先收后卖，只要行为人出售的文物系国家禁止经营的文物，就构成本罪中倒卖行为。但对收购、运输或者储存行为来说，只有行为人以“出售”为的目而实施前述行为的，才构成本罪中的倒卖行为。本案中对于文物权属的说明比较清晰，源头是遗址出土，属于国有文物，倒卖链条完整，具有一定社会警示价值。
案例十五：赵某某倒卖文物案，（2021）辽01刑终366号。2020年10月，赵某某在抚顺市农户处以186750元的价格购买古钱币225斤，后开车到沈阳市皇姑区公交车站附近，将225斤古钱币以21万元的价格卖给王某。该古钱币被扣押，经鉴定，为出土文物，一般文物。二审驳回上诉，维持原判，一审判决赵某某犯倒卖文物罪，判处有期徒刑和罚金。出土文物不可交易，大量贩卖出土古钱币已经构成倒卖文物罪，这一点对于古玩行业中古钱币从业者有重要警示和指引意义。
四、
案例评价：
1.将海外回流文物在国内的交易的行为按倒卖文物罪处置需要慎重。（2014）岚刑初字第185号、（2014）岚刑初字第221号、（2015）榕刑终字第909号等多份判决文书，司法机关认为被告人从海外购回文物瓷器，来源不符合《文物保护法》第五十条规定，同时被告人也没有文物经营的资质，判决被告人犯倒卖文物罪，判处有期徒刑和罚金。海外回流文物的行为涉及多个专门性问题，首先是文物的权属，二是文物的进口，三是个人合法所有的文物是否可以进行流通。如果行为人没有违反国外当地法律，通过合法方式获取文物，那么海外购得文物的所有权归行为人。文物进出境领域，国家严管文物出口，但是对于文物进口没有特殊规定。《国家文物局对十三届全国人大二次会议第3820号建议的答复》（文物博函〔2019〕657号）中提到，“按照我国现行规定，个人携带文物进境需缴纳进境物品进口税（俗称“行邮税”）， 文物以货物方式进口时需缴纳关税与增值税”。如果行为人意图规避关税，从海外携带文物偷偷入境，可能受到海关行政处罚，案值较大的涉嫌构成走私普通货物罪，这是另外的法律关系。个人合法所有的文物是否可以进行流通，后面具体探讨。
2.通过证据，将涉案文物确认为出土文物，是一种保护国有文物、避免流失的可操作办法。出土文物不可交易，倒卖出土文物可能构成倒卖文物罪这一点没有争议。一些案例中，山西省文物鉴定站、国家文物出境鉴定四川站、辽宁省博物馆等专业机构出具了出土文物证明，确定了国家对文物的所有权，建议有条件的地区可以参考。对于出土文物交易链条中尚不构成犯罪的，由文物部门进行行政处罚。
3.在文物案件中可以合理折算等级。根据最高法参考案例“焦某卫等14人盗窃（文物）、掩饰、隐瞒犯罪所得案”的裁判要旨，盗窃文物犯罪中，五件一般文物可以折算视为高一级别的三级文物，再以三级文物的量刑幅度量刑。在司法适用中，对多件同级文物可以折算为高一级文物，但原则上不宜跨档折算为高二级甚至高三级文物。因此需要注意，非法交易五件一般文物以内或案值伍万元以下的，除非价值明显不相当的，属于行政案件。
4.市监部门在打击非法文物交易中的作用。根据《文物保护法》第七十二条的规定，市监部门可以查处擅自开展文物的商业经营活动，并可以没收涉案文物。笔者从国家市监总局行政处罚文书网，通过“文物”“文玩”“艺术品”等关键字进行综合检索，查到一件案例，榕市监支罚字〔2021〕1-42 号。当事人福州某艺术品有限公司从古玩城购入唐青釉五盅盘、秦半两、汉五铢等文物，在京东商城出售。福建省考古研究院鉴定涉案文物为一般文物，福建鑫八闽价格鉴定评估有限公司进行价格鉴定。市监部门认为，当事人未取得文物商店和文物拍卖许可，擅自从事文物的商业经营活动，按照《文物保护法》第七十二条进行罚款，并没收非法经营的文物。本案说明，市监部门可以在文物流通领域有所作为。但是不足之处在于，本案没有对链条进行追查，当事人从古玩城购入文物，该古玩城是否存在擅自从事文物经营活动，应当有所交待。同时，以此案为标准，全国绝大多数古玩市场均面临行政处罚，这样的行政管理是否利于行业发展和社会稳定，需要慎重考虑。
五、民间合法收藏文物的自由交易问题
（一）民间合法收藏文物的交易不宜以倒卖文物罪论处
两高及公安部、国家文物局出台《关于办理妨害文物管理等刑事案件若干问题的意见》（公通字〔2022〕18号），对倒卖文物罪进行了细化说明，认为文物来源符合《中华人民共和国文物保护法》第五十条规定的不按照“以牟利为目的”论。喻海松法官赞同柳忠卫教授的观点：倒卖文物罪的主观方面表现为故意，本罪主观上必须具有牟利的目的，“此处的牟利应指非法牟利，如果行为人将自己收藏的文物卖给他人，虽然也取得相应的价款，但这是文物本身的价值，谈不上非法牟利，所以对于这种行为，也不能认定为以牟利为目的”。既然个人合法藏品交易不属于刑法上的牟利，那么也就不存在刑法上的倒卖文物罪，笔者赞同该观点。
在司法实践中，对于从古玩市场购买交易文物的，并无证据证明行为人明知文物系非法所得（即非法获取的国有文物、非国有馆藏珍贵文物、国有不可移动文物中的可移动部分），即认定为倒卖文物罪。喻海松法官认为，对于此类案件认定为倒卖文物罪宜慎重，不宜以古玩市场禁止交易文物，即直接认定相关交易行为属于倒卖文物犯罪；除非有相关证据证明行为人明知文物是非法所得，唯此认定为倒卖文物罪才符合一般人的认知，确保案件处理实现良好效果。喻海松法官作为两高司法解释立法参与者，他对倒卖文物罪的说明应当代表了该司法解释的立法意见，笔者赞同该观点。同样，对于古玩店未获得文物商店或文物拍卖资质而从事文物交易活动的，如果没有证据证明文物是非法所得，也不宜按照非法经营罪论处。
（二）民间合法收藏的文物流通应有明确规定
民间合法收藏的文物是否可以交易，应当由法律法规明确。从我国文物法律发展来看，严管是主线，但是具体规定仍不清晰，各地在执行中也不尽相同。2002年《文物保护法》实施后，有观点认为，法无禁止即自由，民间藏品按照民法规定的方式流通也是合法的。国家文物局《对十二届全国人大五次会议第7217号建议的答复》（文物博函〔2017〕1222号）中提到“民间文物的收藏与流通，与文物等级没有直接关联。依法取得的文物，其收藏及流通均受法律保护。”
国际上，各国对于文物流通的规定各有侧重，英国、日本对于文物流通限制较少。在境内文物交易政策方面，伊拉克严禁私人从事文物的买卖，只能由国家指定的单位有计划地进行；土耳其、巴基斯坦、以色列等国允许私人从事文物的购销，但必须持有政府文物主管部门颁发的许可证；法国则对国内的文物购销活动未做限制，但制定严格的文物出境许可证制度，即使外国收藏者通过拍卖等正当渠道取得某些珍贵文物的所有权，文物也只能留在法国。希腊存在文物交易限制制度，3028号法案中规定，1453年前的文物在转移占有时，采用法定书面形式，并应在合理时间内向当局申报具体情况，未经批准而转让的，转让无效，同时根据情节需要承担法律责任。
1983年埃及《文物保护法》规定，一百年前具有考古价值或历史意义的动产和不动产均属文物。埃及文物的范围相比我国要略小一些。该法对文物交易收藏有几个规定：一是规定禁止文物买卖活动，并给予一年期间，到期后文物商人手中仍有文物的，适用文物收藏者规定。二是规定禁止在法律实施后收藏文物，之前收藏的要依法申报并登记注册。三是规定依法经文物局书面同意，收藏者可以对文物进行任何形式处理，但不得运出国外。由该法看出，埃及禁止文物交易，但是其民间文物的流转仍有余地。
从我国现实来看，古玩市场一直存在交易文物的情况，其中既有个人合法藏品的流通，也包括出土文物等非法交易。对于古玩市场中个人合法藏品的流通，是与我国对文物的定义涵盖面较广有一定关系，根据《文物出境审核标准》（文物博发〔2007〕30号）规定，民清时代钱币、旧版人民币、文革邮票等常见物品，都属于文物范畴。如果对于此类交易进行严格管控，一方面与人民群众日益增长的精神文化需求不相匹配，另一方面也不利于全国各地古玩藏品市场的良性发展。我们要打击的，应当主要是出土文物、失窃文物和其他国家禁止交易的国有文物的流通。
（三）买卖国家禁止买卖的文物的行政案件
我国对于国有文物、自然资源、城市的土地、野生动植物资源和无线电频谱资源等采取的是国家专有制度，依照《民法典》第二百四十二条的规定，一般情况下任何组织或者个人不能取得所有权。例如国有馆藏文物，只能划拨给其他国有收藏单位，不得流通到非国有单位或个人手中。例外情况是，国有文物商店的可交易文物，其所有权可以转让至民间。1961年国务院公布的《文物保护管理暂行条例》第一条规定，一切现在地下遗存的文物，都属于国家所有，该规定所确立的国家对文物的专有制度被后来的法律所继承。1982年《文物保护法》第四条规定，中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物，属于国家所有。《民法典》第二百五十三条规定，法律规定属于国家所有的文物，属于国家所有。国家对文物的专有制度产生了一个效果，即在民事领域物权方面，任何人不能擅自取得国有文物的所有权，已经占有的，属于无权占有，占有人也不适用善意取得，国家追回文物没有追溯期限制。《民法典》第一百九十六条规定，登记的动产物权的权利人请求返还财产不适用诉讼时效的规定，国家对文物的专有制度扩大了不适用诉讼时效的范围，有利于国有文物的保护。这里还需要注意，个人在田间生产生活发现文物、隐匿不报占为己有且拒不上交的，学理上对于此行为是否构成侵占罪仍存在争议，司法实践中也鲜有判例。
文物行政案件中，行为人买卖出土文物尚不构成犯罪的，不论是文物部门发现或是公安机关移交，应当按照《文物保护法》第七十一条之规定，责令改正、没收违法所得、罚款。对于涉案的国有文物，没有规定没收，属于法律漏洞。《文物保护法修订草案》中对该条进行了补充，增设了没收文物，但是由于尚未公布，不能直接适用。目前有执法人员提出，是否可以通过责令改正来调整，或者通过《文物保护法》中发现文物隐匿不报从而进行追缴来完善。对于在法定追溯期内的违法行为，可以尝试责令改正、要求退赔、实施追缴；对于发生在很多年前的非法占有等行为，超过办案追溯期的，难以从行政管理角度进行追缴。对比刑事领域，超过追诉期的盗窃罪案件，赃物也不能再通过刑事手段追回。那么行政部门是否能以民事主体身份实施自助行为，将办案中扣押的文物直接占有并移交国有博物馆呢，笔者认为可以探索。其他还有民事诉讼的方式，不过诉讼过程耗时，面对大量案件和文物时缺乏效率。综合来看，填补立法漏洞仍不尽完美，在实践中无论哪种方式，都属于权宜之计，各地只有根据实际情况和具体案情，以办案时合理的方式进行处理。
作者：李斌 宝鸡市文化市场综合执法支队
（未完待续）
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