本文作者：赵腾远
我国《商标法》第六十三条规定了商标侵权赔偿的计算方式有“实际损失”、“侵权获利”、“许可使用费倍数”或者“法定赔偿”，商标权利人可以根据案件情况选择适用。由于“侵权获利”计算方式容易举证，且计算出来的赔偿数额相对较高，因此，在司法实践中更受商标权利人青睐。为进一步明确“侵权获利”计算方式，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。
随着“利润率”的概念被引入，实践中更多采用“侵权获利=侵权商品销售收入*利润率”的计算方式。本文将结合各地法院裁判，分析商标“侵权获利”赔偿计算的适用，以期寻求商标权利人和侵权人利益平衡。
一、侵权商品销售收入的认定
《最高人民法院关于依法加大知识产权侵权行为惩治力度的意见》第8条规定，人民法院应当积极运用当事人提供的来源于工商税务部门、第三方商业平台、侵权人网站、宣传资料或者依法披露文件的相关数据以及行业平均利润率等，依法确定侵权获利情况。该规定不仅为法院认定“侵权获利”提供了指导，同时也为商标权利人举证提供了引导。具体而言，侵权商品销售收入可以通过以下方式认定：
（一）以侵权人对外披露的销售数据认定侵权商品销售收入
侵权人对外披露的数据，是对自己销售收入的“自认”，能够真实反映侵权人的销售情况，可以作为认定侵权商品销售收入的依据。法院以侵权人对外披露的销售数据确定侵权商品销售收入时，要注意核实数据的真实性，通常情况，侵权人的官网、公众号、网店或者政府部门官网等对外披露的数据，具有较高可信度，可以作为认定侵权商品销售收入的证据。当然，在部分商标侵权案件中，侵权人可能会以对外披露的销售收入存在夸大宣传进行抗辩，笔者认为，经营者对外披露的数据直接影响着消费者的选择，侵权人夸大宣传违背诚实信用原则，其在以夸大宣传牟取不当利益的同时，亦应承担其可能产生的法律责任，在无法查明实际销售收入的情况下，夸大部分的销售收入不应予以扣除，法院应将其计入侵权获利。
（二）以侵权人提交的销售数据确定侵权商品销售收入
《商标法》第六十三条第二款规定，人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。商标侵权案件中，商标权利人可以申请法院要求侵权人提供与侵权商品有关的经营资料。为了避免赔偿数额过高，侵权人提供资料时往往会有选择性。在侵权人提供销售数据的情况下，法院需要审查销售数据的真实性，如果销售数据完整、合理的，可以作为确定侵权商品销售收入的依据。
另外，关于法院要求侵权人提供销售数据，侵权人是否有权拒绝提供问题，从法院裁判来看，侵权人拒绝提供与侵权行为相关的账簿、资料，法院则会认为侵权人的行为构成举证妨碍，对妨碍举证的侵权人适用法定赔偿，可突破法定最高限额。针对这一问题，笔者认为，法院不宜强求侵权人提供经营数据，因为《商标法》第六十三条第二款规定了侵权人不提供经营数据的法律后果，侵权人不提供销售数据可以根据权利人的主张和在案证据判定赔偿数额，并不会损害商标权利人合法利益。
（三）以法院向第三方调取的销售数据确定侵权商品销售收入
侵权人的销售数据可能由第三方掌握，法院可以通过向第三方调取方式获得，如向电商平台调取网店销售数据，向商场管理者调取商铺销售数据或者向税务局调取侵权人发票开具情况等，法院可基于以上调取的数据认定侵权商品销售收入。但是需要注意，“谁主张谁举证”是民事诉讼的原则，法院向第三方调取数据应当以商标权利人申请为前提，法院不能主动向第三方调取侵权人的销售数据。对于调取的数据要注意区分侵权商品与非侵权商品数据。
在互联网商标侵权案件中，侵权人可能会以“刷单”抗辩调取的数据不能反映侵权商品销售情况，关于“刷单”如何确定侵权商品销售收入问题，目前司法实践中一般不扣除刷单部分的销售收入，如在“阿道夫”商标侵权案中，法院认为，“刷单”是以虚构交易、编造用户评价等方式作虚假或引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者，该行为既损害了消费者的合法利益，也有害于电子商务诚信体系的建设，因此，在面临知识产权侵权主张时，“刷单”不能成为行为人降低主观过错程度、逃避法律责任的抗辩理由。[1]
二、侵权人利润率的确定
（一）侵权商品利润率的确定
企业利润可以分为销售利润和营业利润，销售利润通过“营业收入-营业成本”方式计算，营业利润通过“营业收入-营业成本-期间费用、税金及相关损益-营业外支出-所得税费用”方式计算。[2]实践中，利润率以销售利润还是营业利润计算存在争议，在惠氏案中，浙江高院认为，各上诉人均系以侵权为业，故本案利润率可按销售利润率或毛利率计算。[3]而在“雅马哈”案中，最高院认为，在本案雅马哈发动机株式会社主张以侵权获利来确定赔偿额，计算的是营业利润，并非销售利润和净利润，已扣除相关的产品销售税金及附加、销售费用、管理费用和财务费用，无需扣除企业的所得税。[4]
虽然我国商标领域立法并没有对这一问题进行明确，但是《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条第二款规定：“侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算”。笔者认为，可以参照专利立法进行适用，商标侵权案件原则上以营业利润计算侵权获利，而在侵权人以侵权为业的情形下，可以按照销售利润计算侵权获利。
（二）参考同行业企业利润率确定侵权人利润率
在无法确定侵权商品利润利润率的情况下，法院可以参考同行业利润率确定侵权人利润率。一般而言，商标权利人举证证明同行业企业利润率的情况下，举证责任发生转移，侵权人不认可商标权利人主张则需要举证证明，在侵权人无法举证推翻商标权利人主张的利润率情况下，法院可以参考同行业企业利润率确定侵权人利润率。
在“兰研”案中，深圳前海合作区法院认为，在原告提交了同行业企业的年度利润率作为参照，被告未提交侵权商品利润率的证据，亦未提交证据推翻原告提交的同行业企业利润率的证据，故本院参照原告提交的同行业四家公司的平均利润率11.42%计算得出被告百分百公司生产销售侵权商品的获利为1449724元。[5]法院参照同行业企业利润率确定侵权人利润率，需要注意参照企业应与侵权人企业性质、经营规模、企业知名度、盈利能力等基本相同。
（三）以商标权利人利润率作为侵权人利润率
由于商标权利人掌握的侵权人获利证据有限，难以举证证明侵权人利润情况，实践中，在无法确定侵权人利润率时，少数法院根据商标权利人提供的审计报告、财务报表等确定商标权利人利润率，作为侵权人利润率。在新百伦案中，最高院认为，鉴于本案无法具体查清江西新百伦领跑公司、广州新百伦领跑公司的利润率，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，可以按照注册商标商品的单位利润计算侵权所获得的利益。根据新百伦公司一审提交的该公司年度审计报告，2016年、2017年期间新百伦公司的平均营业利润率为9.24%，故本院以9.24%作为“新百伦领跑”品牌的利润率。[6]笔者认为，以商标权利人利润率计算侵权获利应当慎重，在商标权利人与侵权人在规模、知名度、技术、价格等方面均存在较大差异的情况下，不应当直接以商标权利人利润率作为侵权人利润率。
三、商标贡献率的确定
虽然我国法律上并没有将商标贡献率作为确定侵权获利的考量因素，但是部分地区以裁判指导形式肯定了商标贡献率。如《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》第1.7条规定，确定权利人的实际损失和侵权人的获利，应当运用证据规则，采取优势证据标准，考虑知识产权的市场价值、贡献率等合理因素。《山东省高级人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的裁判指引》第十五条第一款规定，人民法院在审查原告实际损失数额、被告违法所得数额或者因侵权所获得的利益时，应当考虑不同知识产权对产品的整体利润的贡献率。由于立法的空白，各地法院在认定商标贡献率上存在较大差异。
在“百度烤肉案”中，北京高院认为，考虑到百度公司涉案商标一的显著性和知名度以及京百度公司及其涉案分公司实施的被诉侵权行为具体情节等因素，酌情确定涉案商标对于京百度公司及其涉案分公司侵权获利的贡献率为35%。[7]而在“华为”案中，杭州中院认为，本着尽可能让赔偿数额更能反映华为公司商标市场价值和尚派公司侵权行为情节性质的目的，本院根据现有证据酌情认定华为公司商标对尚派公司获利的贡献率为80％，尚派公司自身的运营管理和其他因素的贡献率为20％。[8]法院认定商标贡献率主要基于商标知名度、商标使用方式以及相关公众注意程度等。当然，在部分商标侵权案件中，由于立法并没有规定商标贡献率，法院认定赔偿数额则并不考虑商标贡献率。
关于侵权获利是否考虑商标贡献率问题，笔者认为，侵权商品上的单一商标或者多个商标均构成对同一权利人权益侵犯情况下，可以直接认定侵权人攀附商标权利人商誉，不必考虑商标贡献率，但在侵权商品上存在多个不同商标，且权利属于不同权利人的情况下，应当考虑不同商标对交易成交的贡献率。
结语
当前，各地法院在适用“侵权获利”赔偿计算方式时仍存在差异，需要我国立法进一步明确。商标侵权赔偿数额认定应当兼顾商标权利人和侵权人利益，法院认定商标侵权赔偿数额时，应当优先以侵权人经营数据确定赔偿数额，在无法以侵权人经营数据确定赔偿数额时，可结合侵权情节、侵权后果、主观过错等综合认定。
参考文献
[1]参见（2020）粤0305民初21775号民事判决书；
[2]王彦杰：《商标侵权损害赔偿中“利润率”的界定与计算——以“侵权人获利”赔偿方式中的适用为视角》，载《中华商标》2020年Z1期；
[3]参见（2021）浙民终294号民事判决书；
[4]参见（2006）民三终字第1号二审民事判决书
[5]参见（2020）粤0391民初1392号民事判决书；
[6]参见（2022）最高法民终146号民事判决书；
[7]参见（2022）京民终170号民事判决书；
[8]参见(2021)浙01民初886号民事判决书。
