作者| 刘虎 张梦云
2024年3月28日，四川省自贡市雨过天晴，原泸州市政协副主席兼统战部部长、正厅级退休干部张国志早早就起了床。当天，他的前妻、民营企业家周平双涉嫌贪污罪、受贿罪上诉案，由四川省高级法院借用自贡市中级法院审判庭进行审理，张国志作为亲友辩护人出庭进行辩护。（前情详见本号文章《四川知名女企业家被判贪污受贿引争议，退休正厅级干部担任其辩护人》）
张国志来到自贡中院为前妻作二审辩护。张梦云 摄
二审持续了一天，审判长宣布本案择期宣判。在法庭上，74岁的张国志因审判程序原因申请四川省法院系统集体回避，将本案交由其他省市异地审理，并呼吁纠正一审错误判决。周平双的二审辩护律师刘庆亦认为，本案是一起明显的冤假错案。
在庭审中，58岁的周平双身体和精神状态均极差，以至于审判长数次宣布休庭，让其喝水、吸氧或休息。张国志说，周平双病情危重，随时有可能死亡，一审时将开庭地点设在看守所，在病椅上对其进行审判；二审也只好借用自贡中院的审判庭。他和律师认为周平双符合治病保命的条件，呼吁二审法院从人道主义出发，准予其取保候审。
01
女企业家被认定为公职人员，获刑18年
2023年7月17日，自贡中院一审判决周平双犯贪污罪、受贿罪，决定执行有期徒刑18年，并处罚金530万元。对周平双退出的4000多万元予以收缴，继续追缴《判决书》所说的违法所得2000多万元。
周平双及其家人、辩护人均认为这是一起冤案，法院对其公职人员的身份认定错误。一审判决前，来自中国人民大学法学院、北京师范大学法学院、中国刑法学研究会的五位刑法专家经过论证后亦认为，贪污罪、受贿罪均属于典型的职务犯罪，要求行为人必须具有国家工作人员身份，本案认定周平双具有国家工作人员身份没有充分的事实依据。
关于贪污罪，一审判决认定，2007年1月至2019年，周平双利用担任泸州玉宇电力有限责任公司（下称玉宇公司）董事长、总经理的职务便利，伙同多任财务负责人通过虚列维修维护费、工程费、材料费、截留员工津贴等方式，将玉宇公司资金套出作为账外资金管理。周平双等人将账外资金中的8380万余元予以侵吞私分，周某个人分得7099万余元。2014年5月至2019年，周还以发放额外奖励名义向多名高管发放资金共计672万元。
关于受贿罪，一审判决认定，2008年至2019年，周平双利用职务便利，在物资采购、工程承揽等方面为他人提供帮助，收受他人所送财物共计199万余元。其中，多次收受泸州天亿发展有限公司刘某所送现金共计155万元，收受四川天沛水利水电建设工程有限公司何某所送现金20万元，先后多次收受5名下属以拜年拜节名义所送现金共计24.4万元。
周平双当庭不服一审判决，提起了上诉。四川高院两次决定开庭，又两次延期。
02
“她是民营企业家、澳门永久性居民”
本案中，控辩双方争议的焦点有三个，一是周平双是否具有国家工作人员身份，二是周平双是否构成贪污罪，三是周平双是否构成受贿罪。二审中，控辩仍围绕着这三个焦点展开。其中，关于周平双国家工作人员身份的认定更是焦点中的焦点，因为这直接决定其是否构成贪污罪和受贿罪。
周平双于2006年10月成为澳门永久性居住居民。受访者提供
本案中，周平双在玉宇公司的任职时间跨越了两个阶段：一是“国退民进”阶段，即2004年至2013年，民营企业佳乐集团控股玉宇公司。二是“民退国进”阶段，即2013年至2019年，国有企业四川水电控股玉宇公司。
一审判决认定，本案中周平双的身份为国家工作人员。周平双在2004年2月6日前回到玉宇公司任总经理，系基于合江县委、县政府的推荐任命，虽然合江县政府之后未再出具对周平双的任职文件，但此前对周平双的推荐任命本身未明确具体期限，在整个佳乐集团控股阶段也并未发文免去其任职。
一审判决认为，周平双在佳乐集团控股阶段系受国家机关委派到国有参股公司从事公务的人员，在四川水电控股阶段系受国有企业委派到国有控股公司从事公务的人员，应以国家工作人员论。合江县政府、四川水电对周平双的人事任免管理存在不规范，但并不影响其国家工作人员身份的认定。
“这一认定是错误的。”亲友辩护人张国志在二审庭审中认为，周平双在玉宇公司民营控股阶段和国有控股阶段工作期间均不是国家工作人员，也不能以国家工作人员论。
张国志认为，泸州市政府办公室泸市府办【2004】11号文件明确通知周平双，从2004年4月1日起，终止与国家机关的任用关系，不再属于国家工作人员。周平双在辞去公务员职务下海经商后，一方面应佳乐集团聘请到其控股的子公司玉宇公司搞内部经济承包，另一方面创办了七家民营企业，其身份属于私营企业主、民营企业家。
对一审判决关于“周平双在2004年回到玉宇公司任总经理，系基于合江县委、县政府的推荐任命”的认定，张国志辩称，因玉宇公司改制引发数百人闹事事件，为“灭火维稳”，防止事态扩大，合江县委、县政府违反干部管理权限，于2004年1月17日发文推荐泸州市管干部、原玉宇公司老领导周平双出任尚未改制的玉宇公司总经理。同日，佳乐集团聘请周平双出任佳乐集团副总经理。2004年2月6日，玉宇公司股权变更为佳乐集团控股，企业改制顺利完成，国有性质的玉宇公司寿命结束。民营控股的玉宇公司新的董事会选举周平双为董事长，并聘任其为总经理。至此，周平双受命“灭火维稳”的任务也随之完成。
“一审判决认定完全忽视客观证据，主观推定，以偏概全，认定明显错误。”二审代理律师刘庆认为，并不是周平双因政府的推荐到玉宇公司任职，而是因为佳乐集团推荐后，政府为了解决国企改制的问题推荐周平双担任总经理。在佳乐集团控股阶段，合江县政府委托了专门机构和人员对玉宇公司的国有资产进行管理监督。周平双在玉宇公司任职代表的是佳乐集团的意志和利益，并以承包经营的形式为佳乐集团工作，而不是接受委派、代表国家机关从事公务的人员。
其次，周平双辞去公职以前是泸州市口岸办主任，属于市管干部，合江县政府的推荐任命是违法的，但这是为了解决国企改制过程中的问题。2004年1月17日合江县政府关于周平双任职的文件证实，提名周平双为玉宇公司总经理人选是“因企业改革的需要”。同时，这也是佳乐集团的强烈要求。合江县委常委会会议记录亦证实，参会相关领导也知道合江县没有任命周平双的权限，这么做一是同意和支持佳乐集团对周平双改制后任职的推荐，二是有利于化解玉宇公司改制矛盾，推进改制工作顺利进行。周平双本人在合江县委、县政府征求意见时也表示，愿意辞去公务员职务后到玉宇公司任职。
泸州市政府办批准周平双于2004年4月1日辞去公职。受访者提供
第三，2004年2月6日，玉宇公司改制完成、变更为佳乐集团控股后，新的董事会选举周平双为董事长，并聘任其为总经理，合江县政府的推荐任命自然也就失效了。即使该推荐任命合法，有效期也仅为2004年1月17日至2月6日，而不是“合江县政府的推荐任命没有期限”。即便合江县政府推荐任命时周平双仍属于公职人员，但泸州市政府批准2004年4月1日起终止其与国家机关的任用关系后，周平双就不再具有公职身份。
“一审判决对泸州市政府批准周平双辞职的文件视而不见！”张国志说，“明明已经辞去公职，这个公职包括所有的公务职位和职务关系，而一审法院却认定合江县委、县政府的这两个违纪违法出台的文件永远有效，因此周平双的公职也就永远存在。世界上哪有这样的逻辑？”
在二审前，张国志向法庭提交了关于周平双身份的新证据：周平双于2005年向澳门特别行政区申请移民，2006年10月获批成为澳门永久性居住居民。出庭检察官表示，该证据正在核实之中。
“在四川水电控股玉宇公司阶段，周平双也不属于国家工作人员，也不能以国家工作人员论。”张国志辩称：四川水电控股前，玉宇公司属民营企业。周平双是私企业主、澳门居民。法发【2010】49号文件精神是针对国企改制制定的，不是针对民企转制制定的。自贡市法院把解决国企改革出现问题的文件搬去作为针对民企转制出现问题的文件，纯属张冠李戴的荒唐行为。若按49号文件精神，从国企改革反方向的民企转制来理解和推论，民企转制后的人员，不管企业是国企控股，还是民企参股，他们原有身份不变，周平双的个人身份仍是私企业主、澳门居民。另外，四川水电和四川能投对周平双另外那九个国企单位的工作安排，没有《协议》、《契约》、《合同》，也没有经过政审、考试、公示、录用，即没有任何的市场转换程序和手续将其直接按公职人员任用。这跟没有军籍可以作军官，没有党籍可以当书记，没有国籍也是中国公民，把家庭保姆就认定其为家庭成员的作法没有两样。若是这样，全国的私企业主、港澳台居民，只要有国企一纸任用，他们就可立即变为国家工作人员。这不是与《公务员法》、《国有企业领导成员廉洁从业若干规定》、《国有企业领导成员管理办法》背道而驰吗？这种作法不是对现行政治制度和经济制度的藐视和背叛吗？
03
是贪污还是按照约定获得报酬争议
周平双从玉宇公司分走的钱到底是贪污还是其按照约定应得的报酬，其性质直接关系到本案定罪量刑，也成了控辩双方争议的焦点。
张国志在3月28日的庭审中表示，周平双的薪资是佳乐集团、四川水电决定和发放的劳动报酬，从法理和常理的角度看都不存在贪污。
佳乐集团。张梦云 摄
张国志认为，在民营控股阶段，玉宇公司经营体制为“两个承包”。第一个承包是佳乐集团对合江县政府拥有的30%国有股实行承包经营，即外部承包。合江县政府的30%股权收益，包括红利、公积金、公益金等全部属于佳乐集团所有。其余收益也属于佳乐集团所有，若有争议，是股东之间的事。
第二个承包是周平双与佳乐集团在玉宇公司经营上的内部承包。按照双方约定，每年完成玉宇公司的目标利润后，佳乐集团奖励周平双方利润总额的10%至15%，超额利润部分由双方按照已约定的比例分成。这些奖励和分成都是佳乐集团的资金，其性质并非公款，且金额和资金由佳乐集团决定和发放。财务属发包方直管，套取资金进行账外管理的行为，不是周平双决定的。案件对承包方和发包方共同的分成资金，即同一种性质的资金，作两种性质的认定，佳乐集团所得是私资，周平双所得是公款，其认定错误是十分明显的。
“周平双只是按照约定从佳乐集团分得利润，并不是套取私分玉宇公司的资金。”刘庆认为，周平双分得的是佳乐集团的钱，而不是国家的钱，这是佳乐集团按照约定应当支付给周平双的报酬。若将佳乐集团的钱作公款，那么，按这个逻辑，岂不是全国民营企业的钱都变成了公款？不能让优秀的民营企业家既出力、又流汗、还流血。
关于周平双在玉宇公司国有控股阶段的收入问题，张国志辩称，因繁重的农电网改造等工作压力，四川水电总经理罗毅承诺在每年50万元基本工资的基础上给周平双补贴150万元，并说这150万元补贴是集体研究过的。玉宇公司的财务由四川水电直管，四川水电对该事项研究与否、向国资委报批与否，均是四川水电的职责，其责任不能强加给周平双。“周平双与四川水电实际上是平等主体之间的合作关系，其薪酬只能依法由双方协商决定，不能将体制内人员的薪酬政策，牛头不对马嘴地搬去作为体制外人员的薪酬政策。”
律师刘庆亦认为，一审判决关于“时任水电集团总经理罗毅确实对周平双有过三年过渡期每年150万元的承诺，但最终的结果是个别领导的承诺并没有上升为组织意图和单位意志，不具有法律效力”的认定明显错误，四川水电内部研究程序问题与周平双无关，不能因此对周平双进行刑事打击。三年过渡期满后，周平双提出辞职，四川水电和四川能投以找不到人接替为由，不但劝导周平双留下来继续干，还让其担任了几家国有企业的多个职务，但周平双并未提出增加报酬的要求。
“向高管发放额外年终奖，根本原因在于周平双及高管们承担了大量超额工作，为玉宇公司、四川水电的经营发展作出了重大贡献，而且发放奖金得到了四川水电的认可，向高管发放的672万元奖金不能认定为周平双的贪污数额。”
04
辩护人呼吁法院判决依法考虑历史背景
对周平双一审被判受贿罪，张国志辩称，周平双不是国家工作人员，与他人的经济往来不构成受贿罪。其与刘某、何某之间的经济往来，是当时党政倡导经济技术有偿协作、社会资源广泛共享的产物，没有谋求不正当利益的行为。其收受的礼金，属传统节日同事朋友之间的礼尚往来，已用宴请、别人的红白喜事回礼等方式予以回馈。
刘庆认为，一审判决认定周平双构成受贿罪的事实不清、证据不足。周平双没有受贿的主观故意，客观上没有具体请托事项，不符合受贿罪的构成要件。“周平双表示关于受贿罪的事实都是办案机关要求她说的，利用她当时因病想尽快结束留置的心情，要求她承认受贿的事实。”
医院记录显示周平双有死亡风险。受访者提供
刘庆在法庭上表示，最高法、最高检《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发[2010]49号）明确指出，“办理国家出资企业中的职务犯罪案件时，要综合考虑历史条件、企业发展、职工就业、社会稳定等因素，注意具体情况具体分析，严格把握犯罪与一般违规行为的区分界限。”“对于特定历史条件下、为了顺利完成企业改制而实施的违反国家政策法律规定的行为，行为人无主观恶意或者主观恶意不明显，情节较轻，危害不大的，可以不作为犯罪处理”。本案在民营段和国营段的情况都属于这种情况，建议不作为犯罪处理。
笔者注意到，对周平双的两位辩护人提出的二审辩护意见，出庭检察官较少当庭作出回应。