作者 | 蔡元培，中国政法大学刑事司法学院副教授
北京星来律师事务所诉讼制度研究中心主任
北京大学法学博士，美国加州大学伯克利分校访问学者
北大法律信息网签约作者
来源 | 星来律师
案情概要※
2014年11月至2017年7月，北京仁某甲资本管理有限公司（以下简称仁某甲公司）、北京乐某财富投资有限公司（以下简称乐某公司）及关联公司在北京市朝阳区、天津市、昆明市等地，以投资P2P理财项目可返本付息为由，吸收高某甲等283人资金人民币8000余万元，返款人民币 400余万元。
被告人耿某自2015年11月至2017年8月，在仁某甲公司及关联公司北京仁某乙投资有限公司任贷款部负责人，负责集资款放贷。被告人前某于2014年2月1日至2016年6月底在仁某甲公司任债权匹配员、运营经理，负责投资人债权匹配。被告人李某甲于2016年4月底至2017年12月在仁远公司任培训讲师，负责员工培训、客户接待及安抚。被告人叶某、夏某、何某、赵某、李某乙的情况略。
在案件办理过程中，前某系自首，侦查、审查起诉阶段及庭审中均表示愿意接受处罚；李某甲如实供述所犯罪行，侦查、审查起诉阶段及庭审中均表示愿意接受处罚。叶某、夏某、何某、赵某、李某乙也均构成认罪认罚。虽然多名被告人具有认罪认罚表现，公安机关也向被告人分别出示过认罪认罚从宽制度告知书，但因部分被告人不满足认罪认罚的缘故，检察机关未建议法院适用认罪认罚从宽制度进行审理，也未组织签订认罪认罚具结书。
北京市朝阳区人民法院依普通程序对本案进行了公开审理，庭审中未进行程序简化。经审理认为，本案被告人行为均已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。前某系累犯，应从重处罚。耿某、前某、李某甲、叶某、夏某、何某、赵某、李某乙系从犯，有退赔情节；耿某有投案情节；前某、叶某、夏某、赵某、李某乙有自首情节，认罪认罚；李某甲、何某如实供述所犯罪行，认罪认罚。对耿某、李某甲、叶某、夏某予以减轻处罚，对前某予以从轻处罚，对何 某、赵某、李某乙予以减轻处罚并适用缓刑。故判决：1、前某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年 ，罚金人民币二十万元；2、李某甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年十个月，罚金人民币十五万元；3、耿某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币十五万元；…… （被告人叶某、夏某、何某、赵某、李某乙的判决情况略）。
前某、李某甲、耿某以量刑过重为由提出上诉。北京市朝阳区人民检察院提起抗诉，北京市人民检察院第三分院支持抗诉。公诉机关的抗诉意见是：第一，一审法院根据《刑事诉 讼法》第 15 条适用认罪认罚从宽情节，但法庭审理过程中未向公诉人、辩护人、被告人告知 适用认罪认罚从宽程序的诉讼权利、义务，未就这一量刑情节出示相关证据并组织控辩双 方进行质证、辩论，其行为违反了《刑事诉讼法》第 198 条“法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论”的规定，违反了适用认罪认罚从宽量刑程序的被告人自愿性和合法性，庭审程序不当。第二，一审判决对前某、李某甲适用《刑事诉讼法》第15条认罪认罚从宽量刑情节，但二人判后又以量刑过重为由提出上诉，可见对刑事处罚不认可，不能认定其有“认罚”表现，故一审判决法律适用、量刑不当，不能适用认罪认罚对前某、李某甲等从宽处理。
北京市第三中级人民法院同意一审法院裁判意见，裁定驳回北京市朝阳区人民检察院的抗诉及前某、李某甲、耿某的上诉，维持原判。
法律分析
争议焦点
本案主要涉及审判阶段认罪认罚从宽制度的适用问题。一般而言，认罪认罚从宽制度在审前 阶段就可以适用，并自然延伸到审判阶段。但在司法实践中，常常有一些案件的被追诉人在审前阶段不构成认罪认罚，或者共同犯罪案件部分被追诉人不认罪认罚。在庭审中，被告人的一些表现却又构成适用《刑事诉讼法》第15 条的情形，司法机关面对此类情形应当如何处理？
法庭有权在庭审阶段直接适用认罪认罚从宽进行裁判
有一种观点认为，适用认罪认罚从宽制度，必须以签订认罪认罚具结书为前提。笔者并不认同。根据《刑事诉讼法》第15条。只要被追诉人自愿如实供述自己的罪行，承认指控 的犯罪事实，愿意接受处罚的，司法机关就可以对其予以从宽处理。《刑事诉讼法》第15条并不限制这种“从宽处理”的阶段或机关，因此法庭当然有权直接予以适用。
本案中，尽管检察机关因耿某不构成认罪认罚而未组织签订具结书，但“ 同意量刑建议，签署认罪认罚具结书”只是认罪认罚的外在表现，而非“从宽处理”的前提，法院有权在庭审中对符合条件的被告人直接适用《刑事诉讼法》第15条予以从宽处理，这是以审判为中心的诉讼制度改革的必然要求，也是三机关分工负责、互相配合、互相制约的应有之义。
事实上，审前阶段不认罪认罚、庭审阶段才认罪认罚的案件常有，或是审前阶段没有就量刑问题达成一致，直到庭审阶段才达成了一致。既然认罪认罚从宽制度适用于所有阶段，法庭当然有理由给那些当庭才认罪认罚的被告人予以从宽处理。本案中，多名被告人在侦查、审查起诉阶段及庭审中均表示愿意接受处罚，从到案经过、退赔情况、被告人口供、当庭表现等方面能够判断被告人具备认罪认罚的客观行为表现，在没有认罪认罚具结书的情况下，认罪认罚的判断仍有证据支持，能够予以认定。
法庭直接适用认罪认罚从宽在程序上应当受到限制
在没有认罪认罚具结书的情况下 ,法庭应当如何办理认罪认罚案件? 一方面，法院应当进行权利告知及认罪认罚自愿性审查。《刑事诉讼法》第190条第2款规定：“被告人认 罪认罚的，审判长应当告知被告人享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定，审查认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性。”根据此条，即使公安机关、检察机关在审前阶段已经进行了权利告知，审判阶段法院仍应告知。即使被告人没有签订认罪认罚具结书，法院仍应主动审查认罪认罚的自愿性。这种自愿性审查是脱离认罪认罚具结书而独立存在的，应当比有具结书时的审查更加全面、谨慎。
另一方面，就定罪量刑有关问题听取意见。《适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第49条规定：“被告人在侦查、审查起诉阶段没有认罪认罚，但当庭认罪，愿意接受处罚的，人民法院应当根据审理查明的事实，就定罪和量刑听取控辩双方意见，依法作出裁判。”作为法定的量刑情节，法庭有权独立认定认罪认罚情节，但当法庭在认为本案可能构成认罪认罚但控辩双方没有主动提出时，法庭有义务作出释明，引导控辩双方就这一法定量刑情节展 开辩论。不能因为认罪认罚是有利于辩护方的量刑情节就不做告知和引导辩论，因为辩护方完全有可能对从宽处理的幅度有异议，明确告知并引导控辩双方辩论有利于限制法官的 自由裁量权，促使量刑过程的公开、透明。
被告人以量刑过重为由提出上诉 ,不意味着其不构成“认罚”
本案中，检察机关提出抗诉认为：被告人在一审宣判后又以量刑过重为由提出上诉，可见对刑事处罚不认可，不能认定其有“认罚”表现，故一审判决法律适用、量刑不当 。笔者并不认同。一方面，法官仅能就被告人庭上的表现作出裁判，“是否上诉”属于事后行为，不属于法官可以预见的范畴，法官不应也无法以被告人未来可能采取的行为作为裁判的依据。司法仅能裁判过去，而不能裁判未来。二审法院不能过度苛责一审法院应当预见被告人是否上诉，并以此为判断“是否认罚”的标准。
另一方面，上诉权作为被告人享有的法定诉讼权利，其目的在于确保被告人不受错误或不当的刑罚处罚。《刑事诉讼法》第227条第3款规定：“对被告人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺。”被告人表示愿意接受处罚，仍可以基于对法院最终量刑结果有异议而 提出上诉，不能因被告人行使了法定诉讼权利就让其遭受不利法律后果，这违背了认罪认罚从宽制度的初衷。没有法律或司法解释规定，被告人必须承诺“放弃上诉权”才能构成 “认罚”。相反，如果是法律所明文规定的诉讼权利，无论被告人行使与否，都不影响“认罚”的认定 。因此，被告人以任何理由提出上诉，均是其行使法定诉讼权利的表现，检察院不应抗诉。
理论阐释
审判阶段认罪认罚从宽制度的完善具有重要意义
相比审前阶段的认罪认罚，审判阶段的认罪认罚没有得到立法者应有的重视。《适用 认罪认罚从宽制度的指导意见》第49条也仅使用了“就定罪和量刑听取控辩双方意见”这一表述，对审判阶段的认罪认罚从宽进行程序上的约束 。构建审判阶段的认罪认罚从宽有其重要意义，可以有效解决翻供、反悔以及审前阶段拒不认罪认罚等特殊情形，满足司法实 践的多样性需求。
首先，审判阶段的认罪认罚案件应当充分保障当事人的知情权。作为有利于己方的量刑情节，认罪认罚一旦成立，就可以享有一定幅度的量刑减让。尽管审判阶段的量刑减让幅度较全流程认罪认罚要小，但作为法定量刑情节当事人有权予以知悉。《刑事诉讼法》第198条规定：“法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。”本案中，检察机关没有主动提出适用认罪认罚从宽，但法院根据庭审查明的事实以及被告人的当庭表现，主动适用了《刑事诉讼法》15条。遗憾的是，法庭并未提前通知控辩双方，变相剥夺了控辩双方围绕这一量刑事实展开辩论的权利。如果法庭提前告知控辩双方这一点， 不仅可以消除双方的不满，实现庭审程序的公开、透明，还可以进一步提高量刑的精准性， 防止从宽幅度有失偏颇。
其次，审判阶段的认罪认罚案件应当充分保障控辩双方的辩论权。作为重要的实体问题，当事人往往对案件的量刑问题格外关注。尽管从形式上看，适用认罪认罚从宽是有利于被告方的，但被告方完全有可能就量刑建议提出不同意见，以争取更大的从宽处理幅度。因此，法庭需要引导控辩双方就“是否从宽”、“如何从宽”等问题展开辩论，以倾听和吸收不同的意见。在最终的裁判文书上，法庭还应当主动回应未采纳的意见，以实现量刑心证的公开。裁判者应当清醒地认识到，庭审不仅是一场实体问题处理活动，更多地是一次通过吸收各方意见来保证裁判合理性的活动。程序上的疏漏并非无足轻重，不合理、不透明的庭审程序不仅会降低裁判的可接受性，也会极大增加裁判结果本身错误的可能。
最后，审判阶段的认罪认罚案件应当充分保障控辩双方的合理预期。相比审前阶段，控辩双方可以通过量刑协商、签署认罪认罚具结书，最后提出精准型量刑建议来保证双方对量刑的预期。但在审判阶段，尤其是在不延期审理的情况下，重新签署认罪认罚具结书 并提出量刑建议变得不切实际。此时，如何保障控辩双方对量刑的预期变得十分重要，如若操作不当，很容易引起控辩双方的不满，从而引发上诉和抗诉。笔者认为，法庭无需作出具体的承诺，但可以在组织辩论时作适当地引导和释明，在特定情况下，可以直接向控辩双方征求意见，如此控辩双方才能围绕本案的争议点展开有效辩论，
扩展思考
正视辩审协商制度的构建
上述结论是在我国现行《刑事诉讼法》框架下得出的结果，要想进一步完善审判阶段的 认罪认罚从宽制度，就必须构建审判阶段的量刑协商制度，这就不得不提及“辩审协商”。
在德国，辩审协商作为一种特有的现象已存在多年。德国刑事协商可以分为控辩协商 和辩审协商，当案件进入到审判阶段以后，刑事协商主要表现为辩审协商，检察官的参与可有可无。协商通常在庭上公开进行，参与方无需达成一个确定的协议，但法官需要告知辩护方自愿认罪后可能判处的最高刑和最低刑，并将协商的具体过程记录在判决中。l 实践中，德国的法官是协商程序中最为积极、最为核心的角色，他会主动向辩护律师暗示他有进行交易的意向，因为只有法官能确保量刑承诺的最终兑现。2
我国司法实践中也存在广泛的辩审协商现象。辩审协商根据内容可以分为认罪协商、量刑协商和程序协商三种类型。认罪协商通常的表现形式是：法官劝导、引诱甚至胁迫被告人认罪，承诺如果被告人认罪将对其从轻处罚，在被告人认罪后，法官通常也能如实履行承诺。认罪协商之所以产生，很大的一个因素是被告人在审判阶段的翻供和律师的无罪辩护。量刑协商通常的表现形式是：辩护方通过认罪认罚、预交罚金、达成和解等方式来换取合议庭对其从轻量刑。3 认罪协商、量刑协商、程序协商可以同时出现，并以量刑作为协商的重点。
2018年认罪认罚从宽制度写入《刑事诉讼法》后，辩审协商在实践中得到进一步地发展，一些法院在发现检察机关的量刑建议明显不当后，通过直接与被告人协商来调整量刑。4尽管有学者担忧法官直接与辩护方协商会引发协商地位的不平等，弱化对认罪认罚案件的审查，5但实践中辩审协商的广泛存在也是不争的事实。相比控辩协商对平等性的依赖，辩审协商更注重通过裁判者的中立性和客观性来实现协商正义。6法官和辩护方直接就量刑问题进行协商，不仅可以最大限度保障辩护方的量刑预期，也可以提高庭审效率，避免了无意义的休庭，此外也有利于强化法官对认罪认罚的司法审查。
本文原载于郭烁主编：《刑事诉讼法案例进阶》，法律出版社2023年版。
参考文献：
∗ 参见《北京市第三中级人民法院(2019)京03刑终534号刑事裁定书》。
1 参见黄河 :《德国刑事诉讼中协商制度浅析》,载《环球法律评论》2010 年第 1 期 ;李昌盛 :《德国刑事协商制度研 究》,载《现代法学》2011 年第 6 期。
2 参见魏晓娜 :《辩诉交易 :对抗制的“特洛伊木马”?》,载《 比较法研究》2011 年第 2 期。
3 参见孙长永、王彪 :《刑事诉讼中的“审辩交易”现象研究》,载《现代法学》2013 年第 1 期。
4 参见湖南省长沙市中级人民法院(2018)湘 01 刑终 142 号刑事判决书。
5 参见董坤 :《审判阶段适用认罪认罚从宽制度相关问题研究》,载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2020 年第 3 期。
6 参见蔡元培 :《从控辩协商走向辩审协商 :我国认罪协商制度之反思》,载《大连理工大学学报(社会科学版)》 2019 年第 2 期。
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责任编辑 | 张馨予
审核人员 | 张文硕
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