期货被控诈骗罪中：业务员引导客户投资的行为不构成诈骗罪？——期货外汇犯罪辩护15
作者：张春律师，广东知恒(广州)律所合伙人，专注于经济犯罪案件辩护
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专门经营外汇、期货业务的公司，他们有合法注册的营业执照，里面有一批人是通过正规的招聘软件应聘到公司从事业务员的工作，他们的主要工作就是拨打投资人的电话，引导有意向的投资人在外汇平台上进行投资，从而赚取客户的手续费获利。
而当整个公司被司法机关以诈骗罪追究刑事责任时，他们往往被司法机关认定为是诈骗罪的共犯从重打击。
在张律师曾经办理的案件中就有类似的案例，张律师认为是否构成诈骗罪需要围绕业务员在整个案件中是否与他人有诈骗罪的共谋？是否有虚构事实、隐瞒真相？是否有非法占有他人财物的目的？来展开论证，从而做到罚当其罪。而不是整个案件中所有的涉案人员一律以较重的罪名诈骗罪追究刑事责任。
第一，业务员拨打电话的行为，不是诈骗行为
其一，使用“话术”并不必然的导致投资人陷入认识错误。
我们知道，某些公司在运行的过程中是需要招聘大量的业务员，拨打消费者的电话拉业务的，那么业务员在电话里面的话术就不能是自己“凭空捏造”或者以个人意志随机产生的，此时的业务员，对外是代表公司传达公司的业务，那么公司就需要形成统一的对外口径，这个口径就是“话术”，生活中如：中国移动等通讯公司、航空公司、美容公司等等。
而在期货犯罪案件中，利用“话术”夸大公司的能力、夸大投资的收益等夸大宣传的行为都不足以使投资人陷入认识错误，利用“话术”拨打投资人的电话的行为并不是构成诈骗罪的关键因素，此时，对于投资人来说，可以选择开户或者不开户，主动权掌握在投资人的手上。
另外，投资人在开户的时候，有些公司是会与其签订一份风险告知书，或者业务员在电话里面也会告知高风险，有些则是在平台的页面弹出高风险告知提醒，大概意思就是投资人需明知投资有可能全部亏损，建议其谨慎投资，那么此时投资人对自己的行为是有清晰的认识的。
其二，在直播群里面有专业的“讲师”对投资人分析行情，是“讲师”的个人经验，是否要入金、如何入金，主动权也在投资人。投资人可以选择不听从“讲师”的建议，选择自己意向的单。
这就如同炒股票，有过炒股经验的朋友都知道，一些炒股的软件里面专门有一栏是开放给投资人交流的界面，大家可以在上面进行讨论，甚至有些炒股人员分享的经验是需要付费后才能观看的，如果我听从了分享者的经验而购买他推荐的股票，从而产生亏损，此时能不能说分享经验的人构成诈骗罪尼？显然是不能，回到期货类案件中也是一样的“讲师”只是一个分享者，在一个直播群里面分享经验，几十人、几百人的群员不可能都听“讲师”的建议/经验。实际上听从建议的往往是不具备投资经验抱着发财梦的小部分人，他们能接受盈利、不能接受亏损，因此“讲师”喊单的行为是个人经验，是否跟单、是否继续跟单仍然是投资人自己的选择，与诈骗罪的构成要素没有任何的关联。
其三，账号和密码是投资人自己管理，业务员及公司的员工不能登录代操作。而投资人因频繁操作产生的手续费是不属于损失。
此类案件，投资人是明确知道平台会收取手续费的，那么就不存在产生任何的错误认识，双方是基于真实意思表示而达成的“合同”，因此就不存在违背真实意愿。投资人在投资的过程中本身就是一种“赌”的心理，操作越频繁，收取的手续费就会越多，最终本金也没有，因此，这里的投资者是不存在陷入认识错误的。
其四，投资者投资的钱进入到不同的账户，并不必然是非法占有。只要投资人转入账户人民币，在期货平台上有相对应的美元就不能认定是诈骗，因为投资人无论是通过什么方式转账，“游戏规则”都是围绕着大盘数据来投资。
第二、没有虚构事实、隐瞒真相的行为
是否构成诈骗罪的关键要素是涉案人员能否操纵行情，修改大盘数据，控制软件的交易数据，进而使投资人亏损，从而占有本金。如果投资人是凭借着国际大盘数据的预测下单，与市场的交易对手进行对冲产生的盈亏，那么就不是诈骗。
而从业务员的角度来说，其负责拨打电话及维护客户的职责来说，其并未开发期货软件，没有人为的去修改交易数据，也没有代客下单操作投资人的账户，业务员是没有直接实施足以导致客户亏损的诈骗行为的，业务员的行为与投资者的损失是没有任何的关联的。
而业务员在什么情况下又可能会涉嫌诈骗罪呢？除非其明知道公司有篡改数据行情，为投资者设置出入金及投资障碍还为公司“招募”投资人，否则是不构成诈骗罪的。
然而在实务中，将期货诈骗犯罪的技术人员认定为诈骗罪，是基于业务员与其他的人员一起共谋或明知他人实施诈骗犯罪活动还提供帮助的。
在张律师曾经办理的案件中，张律师提出蔡某在加入公司的时候应聘的就是业务员的岗位，是不存在诈骗罪分工的说法。蔡某在进入公司之前还专门查询了公司代理的外汇平台软件是否受FCA等监管平台的监管，也查询了公司是否是合法注册的公司。在对公司做了进一步的调查之后，才入职的，蔡某是不可能明知公司具有诈骗的事实。
在进入到公司以后，蔡某的部门是其他的行政、技术等部门是分开办公的，平常也很少交流，都是各司其职，那么这样的工作模式是很难形成诈骗的联络与共谋的。
这个案件最关键的信息是，蔡某的家属还在公司代理的平台上进行投资了。从正常人的角度来说，如果蔡某知道公司从事的是诈骗，非正规的交易，那么就不可能叫其家属在该平台上进行投资，这个关键的信息进一步佐证了蔡某不知公司是诈骗的事实。
从另外一个角度来说，业务员是公司的最底层员工，既不是软件的开发者，也不是维护者，是无从得知软件的交易功能的。通常来说，软件的修改权限及软件的后台只有公司的负责人或者软件的最高权限者才能清楚的查看或者知情，业务员则没有任何权限。
第三、业务员没有非法占有的目的
认定业务员是否构成诈骗的另一个关键要素是其是否具有非法占有目的。业务员在整个公司中，替代性较强，随时可以更换，如前所述，业务员是通过正常的招聘进入到公司，每月领取的是劳动合同约定的工资待遇。业务员并参与公司的分工及领取不合理的报酬，业务员在整个过程中不可能知道有非法占有目的。是否有非法占有目的，只有公司的高管知情。
而只要投资人可以自由出入金，就没有非法占有投资者钱财的目的，诈骗的目的是为了赚取投资者的本金，而在此类案件中，公司作为代理期货平台的第三方，其目的是想要投资人不断的操作投资，从而赚取手续费，因此赚取手续费的行为并不构成诈骗。
实务中，有法院认为公司的高管知道期货平台有修改行情的功能，但是员工不知情，拨打电话的业务员主要赚取客户的手续费，此时业务员在发展投资人的过程中有夸大宣传的行为，那也仅仅是一种民事上的欺诈行为，夸大宣传不足以使客户陷入认识错误，也不是虚构事实，因此业务员不构成诈骗罪。
综合以上的论述，张律师认为，期货诈骗案件中的业务员，在客观上虽然提供了拨打电话的行为，但其并不能直接决定投资人的亏损，因此投资人的亏损与业务员是没有直接的因果关系。从主观上来说，业务员对此类犯罪活动是有一定的认识的，如公司没有金融许可证、没有在国内的平台进行备案等。因此，辩护律师在不能做无罪辩护的情况下，退一步来说可以做轻罪的辩护，如非法经营罪、帮助信息网络犯罪活动罪为业务员争取比较有利的量刑。
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