▲文｜邹成效，全文共计1895字，阅读完毕约需9分钟
一、问题的由来
最近有这样一起案件：
2020年，文某与和小美谈恋爱期间，因征信问题将用自己手机注册的微信实名为小美，并在小美不知情的情况下偷偷绑定小美的中国建设银行卡。2021 年2月1日至2021年2月15日，文某在小美不知情的情况下通过该微信号分多次转出小美中国建设银行卡内的60000元至微信并用于支付赌资。2021年2月18日，小美发现卡内余额减少后报警，警方责令文某退还全款，文某随即退还小美50000元，尚余10000元未退还。2022年5月25日，由于文某一直未归还10000元，小美再次报警，警方当日受理后，于2022年6月24日立为盗窃刑事案件。2024年1月移送审查起诉至人民检察院。
二、案件的定性
警方是以盗窃罪向人民检察院审查起诉，检方也拟以盗窃罪提起公诉，根据《 <关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)> 实施细则(试行)》的规定： 对文某的基准刑应在三年两个月。
从表面上看，文某的行为确实符合盗窃罪的要件，尤其是秘密取得的行为，是相当典型的盗窃罪的客观构成要件。
但是，如果我们换个角度来看这个问题，是不是会得出不同的结论？
1、是否构成诈骗罪？
文某将微信号私自绑定小美的银行卡后，冒充小美进入第三方支付平台，虚构事实、隐瞒真相，使第三方支付平台相信发出指令的为被害人小美，骗得被害人小美绑定的建设银行卡内的钱款，是不是有点像诈骗罪？
如果定性为诈骗罪的话，那么根据江苏省高院对诈骗公私财物数额的认定标准，诈骗60000元属“数额较大”，应在三年以下有期徒刑内量刑。
此外，如果按照《最高人民法院关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》精神的话，以2022年6月24日刑事立案为案发点的话，在此之前退还的50000元从诈骗总额中予以扣除，认定诈骗金额为10000元。
2、是否构成信用卡诈骗罪？
根据最高人民法法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第（三）项：“窃取、收买、骗取或者以其他方法获取他人信用卡资料，并通过互联网终端等使用的”，属于《刑法》第一百九十六条第一款第（三）项所称的冒用他人信用卡的行为，构成信用卡诈骗罪。
第五条 使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在五千元以上不满五万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在五万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在五十万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
刑法第一百九十六条第一款第三项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：
（一）拾得他人信用卡并使用的；
（二）骗取他人信用卡并使用的；
（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；
（四）其他冒用他人信用卡的情形。
文某在获取被害人小美的第三方支付平台的相关信息后，进而登录第三方支付平台，盗转绑定在该平台账户内的钱款，是否属于“窃取他人信用卡资料”的行为？而冒充小美将钱款转出的行为是否属于冒用他人信用卡的行为？这种行为能否定性为“信用卡诈骗罪”？
我们再梳理一下文某的行为：
文某先是在被害人小美的同意下，将自己使用的手机卡号实名为小美，再用该手机卡和小美的身份信息注册了微信，利用小美名下的手机卡登录微信，再在小美不知情的情况下利用观察到的小美的银行卡密码及欺骗手段获取认证短信号等，私自在该微信中绑定了小美的建设银行卡。至此，文某就可以在自己的手机端上随意支取被害人小美建设银行银行账户上的资金。
本案中，手机号码、微信账户、建设银行卡密码、绑定认证短信等都与被害人小美的建设银行账户直接关联，文某通过掌握相关信息即可随意支配小美银行账户上的资金，文某实际非法占有的资金正是来自于微信绑定的银行账户，所以应当将与被害人银行账户有关的信息均认定为信用卡信息资料。
文某通过非法的方式获取信用卡信息资料，并通过通讯终端使用，既侵犯了国家对信用卡的管理制度，又侵犯了公民的财产所有权，属于冒用他人信用卡的行为，应认定为信用卡诈骗罪。
但是，如果认定构成信用卡诈骗罪的话，那么犯罪金额60000元的话属于“金额巨大”，量刑将在五年以上十年以下，对文某极其不利。
但是，如果能结合《最高人民法院关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》精神的话，将信用卡诈骗金额认定为10000元的话，量刑区间在五年以下，显然又是优于盗窃罪的量刑的。
三、结语
目前，司法机关普遍将第三方支付平台私自绑定他人银行卡并转取的行为性质认定为盗窃罪或者信用卡诈骗罪，两害取其轻的话，盗窃似乎更适宜；如果有条件认定为诈骗罪的话，则最有利于被告人。