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老梁按语：
因“宜宾采耳店案”，连日来“小过重罚”又成了热点话题，基层行政执法机关再次成为被媒体和网民指责的对象。
老梁今天要说的是，是基层行政执法机关不愿意“小过轻罚”吗？不是啊！
看完今天本号推送的这个案例，相信大家应该明白了——“小过轻罚”对基层执法人员来说，把握起来实在是太难太难了，操作起来风险实6在是太大太大了！
安徽省宿松县人民法院
行 政 判 决 书
（2019）皖0826行初19号
公益诉讼起诉人安徽省宿松县人民检察院，住所地安徽省宿松县孚玉中路318号。
被告宿松县市场监督管理局，住所地宿松县孚玉镇黎河街工商路7号，统一社会信用代码11340826003132041H。
法定代表人谈卫中，该局局长。
行政机关负责人柴哲，宿松县市场监督管理局副局长。
委托诉讼代理人金玉中，宿松县市场监督管理局工作人员。
委托诉讼代理人史初正，安徽松圣律师事务所律师。
公益诉讼起诉人宿松县人民检察院诉被告宿松县市场监督管理局不履行法定职责一案，宿松县人民检察院于2019年8月23日向本院提起行政诉讼，本院当日立案受理后，于同年8月29日向宿松县市场监督管理局送达了起诉书副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年10月16日公开开庭审理了本案。宿松县人民检察院指派检察员张剑琴、吴强出庭支持诉讼，宿松县市场监督管理局行政机关负责人柴哲，委托诉讼代理人金玉中、史初正等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宿松县人民检察院诉称，2017年5月8日，宿松县食品药品监督管理局（现更名为宿松县市场监督管理局）与安徽省水产品及制品质量监督检验中心联合执法，对宿松县黎明百货有限公司（以下简称黎明公司）经营的十余种食品进行抽样检查，其中“生龙佬米酒”经检验不合格。2017年7月20日，宿松县食品药品监督管理局依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第一项及《安徽省食品药品行政处罚裁量适用规则》第十一条第七项、《安徽省食品药品行政处罚裁量基准》食品部分第七条第二款的规定，以黎明公司主动改正、召回不合格食品为由，对其作出（宿）食药监食罚〔2017〕90号行政处罚，责令改正违法行为，处：1、没收违法所得9元；2、罚款人民币10000元。2017年8月11日，黎明公司缴纳罚没款10009元。
2018年5月3日，宿松县人民检察院以宿松县食品药品监督管理局对黎明公司减轻处罚证据不足为由，向该局提出检察建议，建议该局：1、对以上违法行为予以纠正，在依法全面收集有关证据后重新作出行政处罚；2、在今后执法过程中，严格按照法律规定办案。
2018年6月22日，该局回复称“黎明百货关于召回湖北生龙清米酒股份有限公司生产的不合格生龙佬米酒的情况报告”等其他材料未纳入卷宗。
宿松县人民检察院认为，《安徽省食品药品行政处罚裁量适用规则》第十八条规定：“调查取证时，应当全面收集证明案件事实和裁量因素的各种证据。”本案中，宿松县食品药品监督管理局在未调取任何关于黎明公司采取召回措施消除危害后果的证据的情况下，依据《安徽省食品药品行政处罚裁量适用规则》第十一条第七项规定对黎明公司作出没收违法所得9元、罚款10000元的 减轻处罚 决定，该处罚决定 证据 不足 ，不符合上述规定。
收到检察建议书后，宿松县食品药品监督管理局虽然称“黎明百货关于召回湖北生龙清米酒股份有限公司生产的不合格生龙佬米酒的情况报告”未装入卷宗，但该份报告仍不能证明黎明公司采取主动改正、召回或者赔付等措施消除了危害后果。黎明公司虽在超市门口贴出召回告示，但其已售出的不合格“生龙佬米酒”并未召回，对消费者的危害后果并未消除。宿松县食品药品监督管理局对黎明公司作出减轻处罚决定缺乏事实依据。
综上，宿松县食品药品监督管理局对违法经营者减轻处罚不符合法律规定，应依法予以纠正。食品安全关乎广大人民群众的身体健康和生命安全，宿松县食品药品监督管理局不依法履行职责不仅放纵了违法行为，更损害了法律权威。为强化食品安全责任，保障公民身体健康，切实维护国家和社会公共利益，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第四款的规定，提起诉讼，请求判决：1、确认宿松县市场监督管理局不依法履行职责的行为违法；2、撤销宿松县食品药品监督管理局（宿）食药监食罚〔2017〕90号行政处罚决定，判令宿松县市场监督管理局重新作出行政行为。
宿松县人民检察院为证明自己的主张，在法定举证期限内向本院提交了以下证据：
第一组：1、宿松县食品药品监督管理局行政处罚决定书；2、案件调查终结报告、公司营业执照及法人身份证明、产品检验报告、现场检查笔录及询问笔录、减免行政处罚申请；3、缴纳罚款收据，证明宿松县食品药品监督管理局对黎明公司作出减轻处罚的行政处罚证据不足。
第二组：检察建议书及送达回证，证明宿松县食品药品监督管理局不依法履行职责，宿松县人民检察院已履行公益诉讼的前置程序。
第三组：1、宿松县食品药品监督管理局回复及未入卷宗的情况报告；2、询问笔录，证明宿松县食品药品监督管理局不依法履行职责的行为未得到纠正，损害了国家和社会公共利益。
宿松县市场监督管理局辩称，2017年5月8日，原宿松县食品药品监督管理局对黎明公司经营的食品进行抽样检查，经查该公司于2017年4月份以2.00元/盒的价格购进由湖北生龙清水酒股份有限公司生产，生产日期为2016年12月5日的“生龙佬米酒”24盒，以2.50元/盒的价格对外销售。后检验报告显示该“生龙佬米酒”甜蜜素项目不符合标准要求，检验被认定为不合格产品。截止同年6月8日，该批次“生龙佬米酒”已销售18盒，除抽样6盒，货值金额57元，获违法所得9元。黎明公司于2017年6月8日采取了“生龙佬米酒”不合格产品下架处理，对不合格产品召回告示张贴超市门口等措施，尽量减少因销售不合格产品对消费者的危害后果。又因黎明公司该批次“生龙佬米酒”进货数量少，销售数量不大，对消费者危害后果相对较小，黎明公司于2017年7月5日向宿松县食品药品监督管理局书面申请中认识到销售不合格产品问题的严重性，并已采取了相应的改进措施，请求减免行政处罚。宿松县食品药品监督管理局鉴于黎明公司主动改正违法销售不合格产品行为，召回不合格食品，认定黎明公司符合减轻处罚情形，作出对黎明公司减轻行政处罚的决定是有事实依据，符合法律规定以及上级主管部门关于行政处罚自由裁量权规范性文件规定。请人民法院依法驳回公益诉讼起诉人的诉讼请求。
宿松县市场监督管理局为了证明其答辩主张，在法定期限内向本院提交了以下证据：
1、行政处罚决定书，2、案件调查终结报告，证明宿松县市场监督管理局依法对黎明公司作出减轻处罚的行政处罚决定；3、公司营业执照及法人证明，证明行政处罚相对人的主体资格情况；4、产品检验报告及笔录，证明被抽检产品不合格；5、减免行政处罚申请，证明黎明公司被检不合格系初犯，不合格产品数量较小，危害不大；6、召回不合格产品情况报告，证明黎明公司采取了不合格产品召回措施。上述证据证明：黎明公司被检不合格系初犯，不合格产品数量较小、危害不大，采取了不合格产品召回措施，宿松县食品药品监督管理局对黎明公司作出减轻处罚的行政处罚决定有事实和法律依据。
公益诉讼起诉人与被告对对方证据的质证意见及本院对双方证据分析认定。
宿松县市场监督管理局对宿松县人民检察院所示证据的三性无异议，但认为宿松县人民检察院提交的证据不能说明宿松县食品药品监督管理局减轻行政处罚的证据不足。黎明公司对不合格产品作出召回措施，在门口张贴公告，剩余未销售的产品下架，并且本次产品销售数量少、不合格产品数量较小，甜蜜素对人体危害较小，所以宿松县食品药品监督管理局作出了减轻处罚的决定是正确的。
宿松县人民检察院质证认为，宿松县市场监督管理局所示证据与公益诉讼起诉人相同，对证据的真实性没有异议，但不能证明宿松县市场监督管理局依法履行了法定职责。
本院对上述证据作如下确认：对于宿松县人民检察院、宿松县市场监督管理局所举的证据，各方对对方证据的真实性、合法性均无异议，与本案相关联，本院予以采纳。
根据上述有效证据，结合双方在法庭上的陈述，本院经审理查明：2017年5月8日宿松县食品药品监督管理局（现变更为宿松县市场监督管理局）对黎明公司经营的食品进行抽样检查，检验报告显示该公司经营的“生龙佬米酒”甜蜜素项目不符合标准要求，被判为不合格产品。2017年7月20日，宿松县食品药品监督管理局对黎明公司作出行政处罚决定，该局认定，截止2017年6月8日，黎明公司已销售该批次“生龙佬米酒”18盒，除抽样6盒，货值金额为57元，获违法所得9元，黎明公司的上述行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第二项的规定，适用《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第一项进行处罚，鉴于黎明公司主动改正、召回不合格食品，符合《安徽省食品药品行政处罚裁量适用规则》第十一条第七项、《安徽省食品药品行政处罚裁量基准》食品部分第七条第二款规定的减轻处罚情况，故对黎明公司给予行政处罚：1、没收违法所得9元；2、罚款人民币10000元。2017年8月11日，黎明公司向宿松县食品药品监督管理局缴纳罚没款10009元。2018年5月3日，宿松县人民检察院以宿松县食品药品监督管理局对黎明公司减轻处罚证据不足为由，向该局提出检察建议，建议该局：1、对以上违法行为予以纠正，在依法全面收集有关证据后重新作出行政处罚；2、在今后执法过程中，严格按照法律规定办案。2018年6月22日，该局向宿松县人民检察院回复称，“黎明百货关于召回湖北生龙清米酒股份有限公司生产的不合格生龙佬米酒的情况报告”等其他材料未装入卷宗，现已补充完善。宿松县人民检察院认为，收到检察建议书后，宿松县食品药品监督管理局虽然称黎明公司报告未装入卷宗，但该份报告仍不能证明黎明公司采取主动改正、召回或者赔付等措施消除了危害后果，黎明公司虽在超市门口贴出召回告示，但其已售出的不合格“生龙佬米酒”并未召回，对消费者的危害后果并未消除，宿松县食品药品监督管理局对黎明公司减轻处罚不符合法律规定，仍存在不依法履行职责情形，放纵了违法行为，损害了国家和社会公共利益，遂向本院提起行政公益诉讼，请求判如诉请。
本院认为，宿松县市场监督管理局作为食品监督管理的行政主管部门，应当对违法经营者依法全面履行监管职责。《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（一）项规定，生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款。本案中，黎明公司经营的“生龙佬米酒”被检出甜蜜素项目不符合标准要求，其经营行为违法，货值金额不足一万元，应处五万元以上十万元以下罚款。黎明公司虽在超市门口贴出召回告示，但其已售出的不合格“生龙佬米酒”未召回，对消费者的危害后果并未消除。显然不符合2016年修订的《安徽省食品药品行政处罚裁量适用规则》（试行）第十一条第七项“具有下列情形之一的，应当予以减轻行政处罚：（七）主动采取改正、召回或者赔付等措施，消除危害后果的”规定的减轻处罚条件。宿松县市场监督管理局在收到宿松县人民检察院的检察建议后，在无充分证据证明黎明公司已消除危害后果的情况下，仍适用《安徽省食品药品行政处罚裁量适用规则》（试行）第十一条第七项规定对黎明公司减轻处罚，至今未全面依法履行监管职责，损害了国家和社会公共利益。
综上所述，原宿松县食品药品监督管理局对黎明公司减轻处罚的决定，适用法律错误，依法应予以撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二），第七十二条及《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款第（二）、（三）的规定，判决如下：
一、撤销宿松县食品药品监督管理局（宿）食药监食罚〔2017〕90号行政处罚决定；
二、被告宿松县市场监督管理局在本判决生效之日起二个月内重新作出行政行为。
案件受理费50元，由被告宿松县市场监督管理局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。
审 判 长 石文胜
人民陪审员 施永旺
人民陪审员 余北国
二〇一九年十二月五日
书 记 员 高罗夫
来源：老梁市监论坛 中国裁判文书网