（本文作者张永华律师，北京市盈科律师事务所高级合伙人，法学博士，北京刑事律师，金融犯罪辩护律师，经济犯罪辩护律师。专注于金融犯罪刑事辩护、职务犯罪辩护律师、民营企业家刑事辩护和诈骗犯罪辩护。与辩护团队办理了多起重大职务犯罪、重大金融经济犯罪系列案件)
目录
一、非吸犯罪的保护法益
二、《刑法修正案（十一）》体现的“法益恢复”
三、《座谈会纪要》的规定
四、结语
正文
非法吸收公众存款案涉及到广大投资人的切身利益，追赃挽损和定罪量刑同样重要。作为专业刑事律师，我们看到一些成功的案例，司法机关在发现涉嫌非法集资的线索后，并未立即立案抓人，而是给其一定时间，若平台未爆雷、在正常兑付，则给予其充分时间和条件开展自救、清退，挽回投资人损失。这个作法并非任性，有充分的法律依据，是依法办案；相反，对非法集资案件如果不考虑其复杂性，机械办案，未最大程度处理矛盾，则应认为是不妥当的。
一、非吸犯罪的保护法益
我在一些案件中跟司法人员交流，也得到很多肯定的答复，就是司法机关工作人员的目的并不是给行为人判以重刑。刑事处罚本身并非办案目的。通说认为非吸犯罪侵犯的法益是国家“金融管理秩序”或者“金融交易秩序”；同时，该罪也强调保护公民个人资金安全。非吸犯罪保护的法益显然不仅是秩序。如果仅是管理秩序或交易秩序，那么就等同于非法经营。非吸犯罪作为非法经营的特别罪名，同时保护公民个人的财产利益。因此这非法吸收公众存款案和集资诈骗案处理过程中不应忽视对投资人退赃退赔。
以前些年的P2P案件为例，公开的数字有，P2P网贷机构曾经有5000家，最后全面清零。客观分析，这些被清零的P2P网贷机构，如果依据司法解释的“四性”分析，大多数都具有“非法性”“公开性”“利诱性”和“社会性”，均可能构成非吸犯罪。但是，全国的司法机关在处理P2P清退的过程中，一些成功的案例鼓励其良性退出，最终达到很好的法律效果和社会效果的统一，也让投资人的损失降到最低。这些成功的经验值得推广和借鉴。
那有人说，这些案件明明达到了非吸犯罪立案条件和立案标准，未追究行为人刑事责任，不体现了司法机关的任性吗？显然不是。刑法保护的法益实现，并非仅仅依靠刑法，而应是全部法律制度的合力。法律制度的实施，有一个比例的原则。刑法作为最具刚性的惩罚措施，应是公民权益保护的最后一道防线。在运用其他缓和手段即可保护法益时，刑法应保持谦抑，不必介入。这就体现了多门法律对社会秩序和人民财产利益的立体保护。
二、《刑法修正案（十一）》体现的“法益恢复”
非法吸收公众存款罪的认定标准有司法解释中规定的“四性”。其中对“非法性”的认定有广泛的分歧。（参见张永华律师：《非法集资犯罪的非法性认定难点及律师辩护方案》）若扩大化解释，民间金融、境外金融机构跨境展业（比如跨境信托、离岸金融、跨境存款）等，都可能被司法机关认定为具有“非法性”。再加上现代金融机构展业，无一不是公开宣传，具有“社会性”，甚至“利诱性”。如此，则为数众多的民间金融和跨境金融机构均可能被认定为非法集资。
但是为什么并非所有的民间金融和境外金融机构的跨境展业未被追究非吸犯罪？这里面其实有一个“法益恢复”的问题。
《刑法修正案（十一）》关于刑法第176条非法吸收公众存款罪的修改，一方面规定了非法吸收公众存款罪的犯罪构成和处罚，另外一方面，修改后的刑法第176条第四款规定，“有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚”。在修改前，“积极退赃退赔”通常被认为是一种酌定的从宽量刑情节，至于最终是否“从轻或者减轻刑罚”则是法官自由裁量的权限。《刑法修正案（十一）》在非法吸收公众存款罪的罪刑关系上，将先前的酌定量刑情节提升为“法定量刑情节”。这一变化，隐含了对非吸犯罪“法益恢复”的规定。
上述《刑法修正案（十一）》的规定是指在刑事诉讼程序中，行为人积极退赃退赔后，根据法律可以获得的量刑利益。在法益恢复方面，只要行为人认真履行退赃退赔，则在一定程度上可认为是对受法律保护的“法益”予以恢复，从而产生不起诉、从轻处罚的结果。
三、《座谈会纪要》的规定
刑事律师在办理非吸犯罪案件过程中有时候碰到一些案件，行为人对于退赃退赔有很强的意愿。但是因为刑事诉讼程序的原因，无法展开退赃退赔。若进一步推延，会导致公司爆雷，后续对投资人的兑付、退赃退赔会产生进一步的法律障碍，甚至出现影响到社会稳定的事件。对于这种情况，最高院、最高检有相关指导意见，应予遵守。
《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（高检诉【2017】14号）明确规定，对于非法吸收公众存款案件，应坚持司法办案“三个效果”有机统一。“涉互联网金融犯罪影响广泛，社会各界特别是投资人群体十分关注案件处理。各级检察机关公诉部门要从有利于全案依法妥善处置的角度出发，切实做好提前介入侦查引导取证、审查起诉、出庭公诉等各个阶段的工作，依法妥善处理重大敏感问题，不能机械司法、就案办案。同时，要把办案工作与保障投资人合法权益紧密结合起来，同步做好释法说理、风险防控、追赃挽损、维护稳定等工作，努力实现司法办案的法律效果、社会效果、政治效果有机统一。”
以上最高检的意见提出了法益恢复的具体途径，应该说是清楚的、明确的。最高检的意见提出对于非法吸收公众存款案件“不能机械司法、就案办案”。司法实践中有一种倾向，对于非法集资犯罪，如果发现了就立案，并“依法办案”。对于刑事律师提出的风险防控、追赃挽损的建议完全不管不问或基本不理，由此也置投资人的财产于重大风险中，采取“那个我不管”的态度。这种态度显然跟最高检的意见相背。
四、结语
非法吸收公众存款和集资诈骗是关系到人民群众切身利益的重要罪名。因为涉及金融犯罪的行业问题，一般来说比较复杂，更应小心、妥善处理。部分司法机关在非法集资案件的处理过程中积累了一些有益的经验，对于挽回投资人损失有重要借鉴意义。作为辩护律师，一方面从维护大局出发，应积极地提出处理案件的意见，为投资人追赃挽损；另一方面，根据刑法和刑事政策，这种退赃退赔也有利于为当事人争取量刑利益。因此，刑事律师参与对非法集资案件的妥善处理，同样有助于“三个效果”的有机统一。
以上是刑事律师办案过程中的经验总结，是个人观点，不周之处，敬请方家批评、指正。（END）
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