涉数据形态财产权益纠纷裁判方法论
顾全
上海市嘉定区人民法院院长，法学博士，上海市杰出青年法学家，上海法院数字经济司法研究及实践(嘉定)基地负责人
数据形态财产权益既包括独立的数据本身财产权益，也包括知识产权和网络虚拟财产等数字化的“特定财产权”。处理数据行为可能同时侵害数据本身财产权益及数据承载的其他“特定财产权”，并产生民事（请求权）责任竞合。涉数据形态财产权益保护的民事案件在客体属性、权利限制、责任构成要件等法律适用方面兼具共性与差异，可在比较辨析基础上梳理类案审理思路和裁判规则。司法实践中，需要甄别不同数据形态财产权益的特征，界定数据处理行为的性质，准确适用相应的法律规范，平衡权利保护与限制的边界，明确责任竞合时的处理原则，依法保护市场主体合法权益与市场竞争秩序。
民法典将数据作为与网络虚拟财产并列的独立民事权利客体，承认其具有财产属性。数据经过加工处理、智力创造后产生经济价值，对相应的财产权利处分可视为数据要素价值的“流动”方式之一。中共中央、国务院《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（以下简称《数据二十条》）也明确提出“数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权”的产权制度框架。同时，随着数字化转型的普及，数据也可以成为其他特定民事财产权益的载体。例如，数据与一般知识产权、商业秘密乃至网络虚拟财产等常见的数字化财产客体之间属于“形式与内容”的关系，这些特定的数字化财产权利可能成为数据所承载的法定“在先权利”。同样，处理数据行为与侵害“在先权利”行为之间往往存在牵连。对数据的不当获取与利用，不但可能直接损害数据财产权，也可能侵害其上的法定“在先权利”，甚至同时损害市场竞争秩序并与之发生民事（请求权）责任聚/竞合。而数据形态财产权益无论在客体属性、权利限制还是侵权责任构成要件等方面兼具共性与差异。司法实践中，需要准确甄别不同数据形态财产权益的特征，适用相应的法律规范和民事责任救济路径，明确责任竞合时的处理原则，依法保护市场主体合法权益与市场竞争秩序。
一、数据形态财产权益类型及法律适用
人工智能和元宇宙的发展正是建立在各种生产要素“数字孪生”的基础之上，数字化特征也已经渗透到绝大多数以财产客体为标的的案件中。因此，司法实践中，需要准确甄别数据形态承载权益的具体性质，据此适用相应的法律规范。
（一）
权利类型及客体甄别
数据安全法将“数据”定义为“任何以电子或者其他方式对信息的记录”，从外观形态上明确了其甄别标准。但该法属于公法性质，就数据的民事权利客体属性及保护方式（民事责任救济）仍需适用相应的私法规范。总体而言，对应我国现行民事法律规范的适用，可将“数据形态财产权益”划分为广义的数字化“特定财产权”和狭义的“数据”本身财产权益。第一，数字化“特定财产权”对应的客体是法律特别规定的财产权客体，包括网络虚拟财产和作品、专利、商标等一般知识产权的数字化形态。第二，“数据”本身财产权益对应的客体则是民法典第127条单列的“数据”，可以涵盖任何能够作为生产要素、具备财产价值的数据信息。对应现行法律法规中的概念，当然也包含反不正当竞争法规定的作为经营者合法权益的“技术信息、经营信息等商业信息”，以及《数据二十条》规定的可以作为生产要素的数据资源和数据产品。因此，狭义的普通数据可以成为商业秘密和数据财产权的客体。第三，网络虚拟财产、一般知识产权、商业秘密都可以数据形态承载，成为数据财产权的“在先权利”。按照《数据二十条》的表述，作为数据财产权的客体，普通数据从来源上包括个人数据、企业数据和公共数据，包括数据资源和数据产品。从客体法律特征来看，普通数据与商业秘密的主要区别在于不具有“非公知性”和“保密性”；与一般知识产权的主要区别在于劳动投入和智力创造产生的“独创性”“新颖性”“功能性”方面尚未达到法律独立保护的程度；与网络虚拟财产的主要区别在于不具有“稀缺性”和“排他支配性”。
（二）
法律适用及竞合处理
由于数据是上述财产性权益的共同“外观”，此类客体具有无形性、可复制传播和可重复利用等共性特点，且均可构成反不正当竞争法保护的合法经营权益，因而在保护方式上区别于传统的动产、不动产等有形物。在目前的法律框架下，司法实践对于数据财产权益保护的现实选择是：对权益的主动处分按照合同法规则予以保护，对侵害权益行为的被动防御则根据具体情形在民法典物权编、侵权编、知识产权法和竞争法体系下进行责任救济。
首先，与数据形态不同财产权益的保护与民事责任救济相对应，目前此类案件的法律适用除民法典及相关司法解释外，主要涉及著作权法、专利法、商标法等知识产权法及反不正当竞争法、反垄断法等市场秩序规制法。此外，数据安全法、电子商务法中关于数据安全的部分规定也可作为民事责任的请求权基础。近年来，最高人民法院陆续出台了《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》《关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》等一系列司法解释，列举了部分常见的网络侵害知识产权、商业秘密及互联网不正当竞争行为，并明确了相应的民事责任。数据安全法第51条、第52条明确了“窃取或者以其他非法方式获取数据，开展数据处理活动排除、限制竞争，损害个人、组织合法权益”的可归责性。但是，作为其民事责任请求权基础的反不正当竞争法尚未将侵害企业数据财产权的行为直接列明为具体不正当行为。目前，规制涉数据处理不正当竞争行为的主要依据，是反不正当竞争法第12条规定，即所谓的“互联网专条”。该条规定列举了部分典型的妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为，并将之明确为不正当竞争的表现形式。而所谓的“经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行”与企业数据财产权中的经营权存在涵摄关系。因此，从形式上看，“互联网专条”列举的各类情形也可视为侵害数据财产权益（经营权）的不正当竞争行为；从结果上看，利用技术手段处理数据构成“妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行”的，也可适用该“互联网专条”的兜底条款。
其次，民法典确立数据的民事权利客体地位之后，随着《数据二十条》的政策出台，我国需要逐步形成独立的数据财产权法律保护和司法救济体系。以往很多原告仅仅以侵害一般知识产权和商业秘密或互联网不正当竞争为请求权基础，是因为尚未意识到数据财产权益保护的独立性，或者缺乏对应适用的救济规范。虽然我国民法典对数据财产权的具体内容和保护方式尚未明确，但就现行法律框架而言，数据安全法、电子商务法与民法典、反不正当竞争法中的私法规范构成特别法与一般法的关系，《数据二十条》也是重要的参考依据。主流观点认为，作为新型财产权利，数据财产权的权属定性并非所有权，而是控制、使用、收益、处分（经营）等权能，通过合同约定或者法定事由实现多个主体之间的让渡分享和互相制约。例如，数据财产权的分配与流转，既可以表现为对数据资源本身的整体转让，也可表现为在保留数据控制的同时，“分置”让渡数据的使用权、经营权、收益权等财产权能。关于数据产权及财产性利益的处理，应从所有权转向个人利益、行业和企业利益、公共利益的平衡，强调对数据的访问、控制和权益平衡，力争兼顾各方利益，盘活数据资源，同时兼容数据的知识产权、合同、反不正当竞争等形式的保护，更容易在各方主体之间达成共识。以此为基础，可将上述特别法与民法典、反不正当竞争法中关于民事责任救济的相关规定相结合，形成数据财产权益的责任救济规则体系。
最后，在网络侵权案件中，数据形态财产权益客体及相关侵害行为往往互相牵连交织，具体案件中需要对行为性质和财产权益客体进行甄别。当发生适用法条及请求权（责任）竞合时，理论上应当按照“特别法优于一般法”的顺序。但由于民法典物权编和侵权编、知识产权法、反不正当竞争法调整的法律关系各有侧重，互相之间并不完全属于“特别与一般”的关系。司法实践中，一般按照“强保护优于弱保护”的原则，优先适用特定财产权的法律规范，并以反不正当竞争法为兜底保护路径。反不正当竞争法及反垄断法是行为规制法，主要着眼于其他经营者的不当竞争行为所触发的被动性保护，可以先通过制止相应行为的方式给予保护，同时兼顾损失赔偿。而且，现代反不正当竞争法调整的是竞争行为，不再局限于狭义的竞争关系。只要经营者为了获取竞争优势，或者破坏他人的竞争优势等，都可以纳入调整范围。适用反不正当竞争法也具有较大的灵活性和不确定性。随着互联网领域新型商业模式的发展与创新，除了典型的数据攫取行为之外，流量劫持、恶意干扰、刷单炒信、广告屏蔽等新型互联网不正当竞争行为也日益增多。这些行为往往利用数据处理相关技术手段、市场优势地位等实施，同样可以适用反不正当竞争法进行规制。除上文提及的“互联网专条”列举的不正当竞争行为之外，该法第2条作为开放性适用的一般条款，还是以诚实信用和商业道德作为竞争行为正当性的基本判断标准，使得它的适用伸缩余力极大，包容性极强。在一些尚未形成公认的商业道德的互联网领域，司法实践中可以根据法律精神、行业特点来创制相应商业道德标准，这也导致判断标准的不确定性。
二、数据形态财产权益的分类保护路径
“数据形态财产权益”可划分为数字化“特定财产权”和“数据”本身财产权益，对应不同的权益类型。因此，司法实践中，需要准确把握相应权益保护方式的特点，据此选择适当的责任救济路径。
（一）
数字化“特定财产权”的保护
司法实践中，此类特定财产权主要按照既有的产权保护法律规则和裁判思路予以责任救济，既具有一定的共性特征，也存在各自的特点。
网络虚拟财产具有较强的排他专有性。按照实际用途，网络虚拟财产可以分为“代币型”和“代物型”两大类，对其权利保护方式虽无明确规定，但与物权保护方式具有更多相似性，包括设定用益物权和担保物权等，可以参照适用民法典物权编、侵权编、合同编相关规定。但其特殊之处在于，部分网络虚拟财产需要依附于特定的网络服务而存在，而相关服务协议通常会对网络虚拟财产的转让进行限制。例如，实名注册登记的网络账号及其所附着的数字资产或虚拟道具都可构成网络虚拟财产，基于网络实名制管理要求，网络服务协议中往往会有“未经网络服务运营商同意不得转让”的条款（有些甚至约定所有权属于网络服务运营商，网络用户仅享有使用权）。由于此类账号的运行无法脱离网络服务，受让方也需要接受同样的服务条款才能实现合同目的，因而司法实践中通常认定，此类网络虚拟财产权利的行使不得对抗特定的网络服务运营商。但也有部分网络虚拟财产可以独立于特定网络服务而行使权利。如基于区块链等“去中心化”技术发行的虚拟币及NFT数字产品，其存续和转让不会受到特定网络服务运营者以及账号人身属性的限制。即使存于特定的注册账号内，也可独立于注册账号进行转让，无需网络服务运营者同意，因而司法实践中一般按照物权（所有权）进行排他性保护。
著作权、专利权、商标权等一般知识产权具有特殊的排他支配性——“客体共享、权利专有”。对其保护主要适用著作权法、专利法、商标法等知识产权法及民法典侵权编、合同编相关规定。除许可使用外，一般还可设置质权等权利担保。但知识产权也存在一定的权利限制：如“合理使用”“权利用尽”（包括保护期）及“强制许可”制度。随着数字化辅助技术和创作应用场景日益多样化，人工智能、网络游戏、短视频和直播等新业态兴起，传统知识产权法的适用面临不少挑战。例如，著作权法尚未将游戏等新型数字产品单独设定为一类作品。对其整体的保护难以按照独立的作品类型进行认定，而对其中的文字、美术、音乐、动态游戏画面等可分割成独立作品的组成元素，进行单独认定、分类保护。司法实践中，就将游戏场景和动态画面作为视听作品进行保护。又如，人工智能生成的内容是否受著作权法保护，也是极具争议的问题。司法实践中，应当根据人工智能的具体应用方式，区分“人工智能辅助完成的作品”与“人工智能生成的内容”，不能将两者混淆。如使用者提供了非常具体的写作提纲甚至初稿内容，足以构成“独创性”的表达方式，AI在此基础上对素材进行补充和完善后输出的内容，就可视为“人工智能辅助完成的作品”，可由使用者享有著作权；如使用者仅对输出内容结果提出要求和指令，由AI根据该要求和指令通过预设算法等输出内容，则该要求和指令更接近“思想”甚至委托事项的指引，输出内容也不能视为使用者“独创性”的表达方式，而应视为“人工智能生成的内容”，目前主流观点认为其不受著作权法的保护。
（二）
狭义“数据”财产权益的保护
内容尚无法构成上述特定财产权客体的数据信息，只要具有生产或经营资源的价值，都可以成为狭义数据财产权益的客体。
对于具有“非公知性”的技术、经营等商业信息数据，可以通过采取保密措施等方式将其“升级”为商业秘密，适用反不正当竞争法进行保护。《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》明确“权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的”，应当认定为“不为公众所知悉”，但“将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息”除外。需要注意的是，“非公知性”需排除已属公共资源范畴的数据信息，相应的技术或经营信息必须是该主体创造性劳动或合法继受他人创造性劳动的成果，对理应属于他人或公共领域的经营信息，即使当前的相关公众并不知悉，也不应简单认定为“非公知性”。商业秘密的排他支配性不是绝对的，不具有对抗善意第三人的效力。第三人可以善意地使用通过自行研发、反向工程等正当手段获得的商业秘密。
对于未构成商业秘密的信息数据，经营者可因其合法处理或经营等行为享有财产权益。《数据二十条》明确提出“数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权”分置的数据产权制度框架。主流观点认为，数据财产权应定位为“与以所有权为核心的物权以及知识产权这两种已有的财产权相并列的新型财产权利”，其最显著的特点在于不具有排他独占性，不得排除和对抗他人对数据的合理使用（免责事由更为宽泛），不得利用数据优势形成的市场支配地位实施垄断行为。也就是说，数据财产权的内容不同于动产所有权，而是可以根据意思自治处分或依据法定事由让渡的控制、使用、收益或经营权能。既可据此设定债权，适用合同法规则，也可以成为竞争法保护的合法权益。据此，司法实践中往往略过对其性质的讨论和认定，直接将数据财产权保护规则落实到具体的合同法和竞争法规则中。例如，对于第三人侵害其商业秘密或数据财产权的行为，目前的司法实践中主要适用反不正当竞争法进行消极“弱保护”。以数据财产权（经营权）为视角，此种保护方式既适用于违反数据共享协议的情形（与违约责任竞合下的选择），也适用于利用外挂软件、网络爬虫等技术手段直接非法获取数据的情形，还适用于其他利用与数据处理相关“技术手段”甚至“市场优势地位”的新型网络不正当竞争行为。而且，随着数字化转型和数据应用技术的日益更新，以数据本身财产权为基础的数据经营权能，呈现向宽泛意义上的合法经营权“扩张渗透”的趋势。
很多学者提出，应当通过立法加快明确数据财产权的具体内容，并实现“数据确权”。在区分数据来源者和数据处理者权利的基础上，构建数据确权的双重权益结构，尊重和保护数据来源者的在先权益，确认和保护数据处理者的财产权益，包括持有权、使用权、收益权、处置权以及数据财产权遭受侵害或者妨碍时的停止侵害、排除妨碍和消除危险请求权。还有观点认为，经过“确权”的数据产品，可以通过侵权法予以救济。然而，相比于反不正当竞争法，侵权法更多是直接保护数据本身的财产性权益，而数据财产权本身不具有绝对的排他支配性。因此，仅有普通的未经同意获取行为，难以认定构成“过错”从而满足侵权责任归责要件。现实中，侵权责任适用于数据财产权保护的司法案例也极为罕见。笔者认为，“排他支配性”应是区分“网络虚拟财产”权利与狭义“数据”财产权的主要标准。结合《数据二十条》提出的数据产权制度框架，所谓“数据确权”不应受确立所有权思路的局限，而可以是数据资源持有权、加工使用权和产品经营权等数据财产权的具体权能。这些“分置”后的权能即使经过“确权”，也不具有绝对的排他性，其行使受到其他权能的限制，其对抗第三人的效力仍不如网络虚拟财产。“数据产品”本身并不是一个法律规范概念，经过“确权”后具有排他支配性的数据产品，实际上可以归入网络虚拟财产的强保护范畴，无需再通过数据财产权进行弱保护；但如“确权”后的数据产品只享有部分权能而仅具有相对支配性，则仍落入数据财产权的保护范畴。
三、数据形态财产权益纠纷的审理要点
数据形态下的不同财产权益受到侵害时，适用各自相应的责任救济路径，其常见特点是数据处理和权益侵害行为互相牵连，从而存在请求权（责任）竞合可能性。因此，司法实践中，需要在分析此类案件共性特点基础上，准确把握归责要件的异同，据此确定具体的责任承担。
（一）
常见法律关系主客体及争点
首先，此类纠纷原被告多为以数据形态财产权益为产生经营、消费服务或市场交易关系的主体。原被告之间既可能存在合同关系，也可能属于权利人与侵权或不正当竞争行为实施者（第三人）之间的关系，因而可能存在违约与侵权责任竞合的问题。此外，侵害数据形态财产性权益的案件中，原告常将网络服务提供者与直接侵权行为人列为共同被告，要求两者承担连带责任。这是因为此类侵权行为多发生在网络平台上，网络服务提供者有时是侵权行为直接实施者，但大多数情况下仅仅提供网络服务，可能因其未尽合理注意义务构成帮助侵权而致损害发生或扩大。司法实践中，需要判定网络服务提供者是否违反民法典、电子商务法规定的“红旗规则”和“避风港规则”（通知—反通知—删除义务），认定其应否承担特殊的网络侵权责任。而且，由于网络服务提供者与用户之间往往存在服务协议，其违反合同义务和法定义务也可能产生责任竞合问题。
其次，如上文所述，在数字化转型视野下，数据不仅是独立的数据财产权的客体，也可能成为一般知识产权或商业秘密、网络虚拟财产乃至其他财产的数字化载体，而这些法律明确的财产权益都可以视为数据财产权的“在先权利”；权利人不仅可以通过法律行为主动处分自己的权利，也可以在权利受到侵害时被动行使停止侵害、排除妨害乃至损害赔偿等责任救济请求权；同时，形式上的数据处理行为既可能互相牵连，也可能被侵害其他数据形态财产权益、算法侵权、不正当竞争等不法行为所吸收，并与之发生责任聚/竞合。因此，从案由上看，以上述数据形态财产性权益为标的的合同和侵权纠纷、知识产权类、不正当竞争类纠纷（案由）均可纳入本研究和实证体系范围；而在具体案件处理中，需要准确甄别数据形态客体的具体类型及其对应的权利性质，在此基础上适用相应的法律规范和责任救济路径。一方面，不仅要考虑数据内容是否符合特定“在先权利”的特征，还要注意同一数据形态标的上是否存在多种财产性权益并存的情形，必要时还需查明具体权利的来源与归属，明确其权利限制与保护边界。另一方面，形式上的有名合同也需要根据标的属性确定其法律性质。此类案件的常见争点，包括数据形态下财产性权益客体的性质认定，原告权利的归属/负担及其对合同效力/权利变动的影响，被告行为是否构成违约/侵害权利或不正当竞争的责任要件，网络服务提供者所起作用及其是否适当履行了法定义务，损害赔偿计算标准等问题。
（二）
数据形态权利行使的限制与让渡
对数据形态下各种性质财产权益的保护，涉及不同程度的权利限制，需要考量合同约定及法定事由的影响。第一，权利行使不得侵害客体承载的其他“在先权利”。例如，对数据的处理不得侵害其上负担的个人信息等人格权益；对企业数据的处理和利用不得侵害其承载的知识产权和商业秘密；通过网络发行和交易数字作品等网络虚拟财产也不得侵害其承载的著作权等知识产权。又如，个人实名注册登记的账号具有人身属性，经过经营投入又可以构成网络虚拟财产，实践中专业机构与个人合作运营账号模式也很常见，但在处分账号（网络虚拟财产）时就不得侵害其上的“在先”人格权益。第二，当事人之间对财产性权益的意思处分，原则上适用合同法规则，但违反法律法规效力强制性规定或公序良俗的无效。例如，网络虚拟财产的处分可能受到其赖以存在的网络运营服务合同约定的限制，知识产权和数据财产权符合反垄断法规定情形的均可适用强制许可制度。这些都构成对意思自治处分权利的限制，也是区别于传统物权处分的特点之一。又如，以网络虚拟财产为处分标的的合同不得损害公共利益或违背公序良俗，法律法规关于账号实名制管理、虚拟币流通使用、数据跨境流通审查等各类强制性规定也可能影响合同效力。第三，对知识产权和数据财产权的保护需要遵守“权利让渡”的制度安排。一是符合法定“合理使用”情形的，不构成对权益的侵害，无需向原权利人支付报酬，也可称之为“法定许可”使用；二是企业不得滥用权力实施垄断行为，符合“强制许可”情形的，不得拒绝特定主体合理的缔约要求，但需要向原权利人支付报酬。但上述两种情形均不得影响原权利人的正常使用或“不合理”地损害原权利人的合法权益。
（三）
侵害数据形态权益责任救济的比较
除可设定债权并适用合同法调整的财产权保护一般原则外，从权利对抗第三人的角度看，网络虚拟财产、一般知识产权、商业秘密、数据财产权的排他性强度（对抗力）依次递减，受到第三人侵害时的责任救济强度也呈现“由强到弱”特点，免责抗辩事由则呈现“由窄到宽”趋势。网络虚拟财产可参照物权“强保护”方式，除约束权利人的网络服务合同另有约定之外，可以直接向第三人行使物权请求权，归责不以第三人主观过错为前提。一般知识产权也采取“强保护”方式，受到第三人侵害可行使侵权请求权，民法典第1185条还特别规定“故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”。但知识产权侵权事实的举证相对困难，司法实践中通常采用“事实推定”规则，如在侵犯著作权案件中，“接触＋实质性相似”是普遍采用的事实推定规则，同时受到法定“合理使用”免责事由的抗辩限制。商业秘密和数据财产权原则上采取“弱保护”方式，受到第三人侵害主要适用反不正当竞争法予以保护，不得对抗第三人的“善意”使用或正当使用行为。
反不正当竞争法的归责需符合“经营者在生产经营活动中，违反法律规定或商业道德，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益”的侵害法益“二元性”特征，但侵害数据财产权（经营权）不正当竞争行为的事实推定规则尚未明确。最高人民法院于2021年8月发布的《关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（征求意见稿）中曾出现过第26条第2款（被称为专门的“数据保护条款”）：“经营者违背诚实信用原则和商业道德，擅自使用其他经营者征得用户同意、依法收集且具有商业价值的数据，并足以实质性替代其他经营者提供的相关产品或服务，损害公平竞争的市场秩序的，人民法院可以依照反不正当竞争法第12条第2款第4项予以认定。经营者征得用户同意，合法、适度使用其他经营者控制的数据，且无证据证明使用行为可能损害公平竞争的市场秩序和消费者合法权益，控制该数据的经营者主张属于反不正当竞争法第12条第2款第4项规定的行为的，人民法院一般不予支持。”该内容明确了“擅自处理+实质性替代”的过错认定规则，为数据保护提供了更直接的路径。但遗憾的是，该条款最终被删除。从最高人民法院民三庭负责人就该司法解释答记者问中，可以探知其原因：“数据保护条款”一定程度上体现了制定者对以往裁判经验的借鉴以及对数据保护规则的思考和探索，但仍有一些未尽之处和分歧认识。
（四）
数据形态财产权益损害赔偿金额的确定
数据形态财产权益的市场价值往往难以确定，损害赔偿标准存在较大的酌定空间。民法典第1184条规定“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他合理方式计算”；而“实际损失难以计算的”，知识产权法和反不正当竞争法均明确“按照侵权人因侵权所获得的利益确定”“权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的，由人民法院根据侵权行为的情节进行酌定”。在司法实践中，数据形态客体都具有无形性、可复制性和非种类物的特点，而数字行业盈利、收费模式多种多样，往往缺乏客观稳定的市场价格计算标准，双方对于实际损失或非法获利往往均不能或怠于提供有效证据。故相当比例的案件中，法官只能通过综合考虑涉案标的的市场价值、影响力、侵权持续时间、被告主观过错、侵权内容所发挥的作用等因素，通过行使自由裁量权来酌定损害赔偿数额，酌定既可以建立在双方当事人协商一致的基础上，也可以依职权作出。由于此类案件存在权利人举证困难的共性问题，司法解释还对诉讼中的一些举证责任分配问题予以了特别规定，这些规定不仅适用于一般知识产权和商业秘密，也同样可以适用于侵害网络虚拟财产和数据财产权的损害赔偿。
四、数据形态财产权益纠纷的裁判理念
数据形态财产权益的保护方式，区别于传统的绝对权利，往往需要在私益和市场秩序等公益之间进行法益平衡。因此，司法实践中，需要准确评价数据处理行为性质，并结合相关因素作出“合理性”判断和救济路径选择。
（一）
数据处理行为和技术的性质认定
如上文所述，处理数据行为与侵害数据承载的财产性“在先权利”行为之间往往存在牵连，并产生（请求权）责任竞合。此外，传统的民事行为也越来越多披上数据处理的“技术”外衣。司法实践中，往往需要通过对数据来源、技术原理、商业模式的认定，来解释当事人的真实意思或行为法律性质，必要时可以由专家辅助人提供支持。如常见的数据“爬取”行为、知识产权“反向工程”、个人信息的“匿名化”处理技术标准的认定，人工智能技术及算法黑箱的解释等。一方面，与新技术、新业态有关的案件中往往出现一些所谓的“新概念”，但实际上并不一定是规范的、具有实际意义的新型权利义务，要防止“先入为主”和“想当然”地套入现有概念。另一方面，数据处理行为所采取的技术路线，对应的商业模式及法律关系，可能需要跨越技术、产业和法律的界限综合作出判定。司法实践中，既要保护和促进技术的创新发展，也要防止技术被滥用，因为“中立”的技术可能因为不同的应用场景而变得不再中立。例如，算法既是推动数据利用和人工智能的核心技术，如不当使用也可能产生算法歧视等损害消费者、劳动者权益的不法行为。即使在“代码即法律”的元宇宙虚拟世界中，有学者提出“人工智能法律中立原则”，但游戏规则或者社区自治规则也不能触及公序良俗的底线，其与现实物理世界交集的部分仍需受到法律强制性规定的限制。诉讼过程中，经常需要将复杂技术以及商业模式支撑的法律关系重新解构，而且任何一个环节产生的纠纷可能都与数据的处理和技术应用有关，而对技术的理解又会直接影响行为性质和权利义务。这要求裁判者除了解数据形态财产权益的客体特征和属性外，还应具有一定的技术思维和产业思维，并且在案件中对“中立”技术的具体应用场景和行为作出法律评价。
（二）
具体行为“合理性”的司法裁量
对数据形态财产权利的保护与限制，往往涉及处理数据形态客体行为“合理性”的司法裁量。一方面，上文所述侵害事实推定规则中的“实质性相似”“实质性替代”标准，事实上不同程度涉及合理性裁量；另一方面，自身“权利让渡”规则的法律适用中，也需要通过不同法益间的比较作出“合理性”裁量。对网络虚拟财产的保护，不存在第三人“合理使用”的免责事由。唯一可能涉及“合理性”裁量的是对网络服务运营商格式条款效力的审查，重点是提供格式条款一方是否“不合理”地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利，是否排除对方主要权利。例如，限制网络用户转让权利的条款，不得妨害用户的正常使用、收益和处分等权利。如用户对虚拟财产处分方式不违反“实名与网名实质对应”立法精神，或者虚拟财产依法可以独立于账号处分或流转的，网络服务运营商原则上就应当予以配合，不得滥用“否决权”予以干预。对一般知识产权的保护，涉及第三人“合理使用”免责事由的审查。例如，著作权法第24条第2款列举了12类“可以不经著作权人许可，不向其支付报酬”而使用作品的场景，第50条第2款列举了五种“可以避开技术措施”的免责事由，这些都属于“合理使用”作品的范畴。其共同特征是：涉及使用对象、目的、场景等因素的限缩，可能适用比例原则进行各种因素的比较衡量。如使用对象是否具有（已）公开性，使用场景是否具有非营利性或公益性，使用方式是否具有适当性，等等。
需要注意的是，最具数字经济特点的著作权形态当属信息网络传播权，其具有“广泛性”“公众性”特点。一方面，“权利用尽”原则并不适用于信息网络传播权的保护，另一方面，并非所有著作权法第24条列举的合理使用场景均可适用。例如，该条第2款第1、6、7项场景，均以数量限制作为合理比例考量，就不能适用于侵害信息网络传播权。而且，作品的数字化使用方式和渠道将日益多样和广泛化，其带来的结果必然是重构合理使用的利益关系。如文本与数据挖掘、短视频、网络游戏直播等数字新业态从业者往往未经版权人许可大量使用他人作品进行加工创新，能否按照“转换性使用”规则认定其构成我国著作权法上的“合理使用”，司法实践中需要结合使用目的、价值以及对原作品权利的影响等因素进行个案衡量，也会涉及比例原则的适用。适用反不正当竞争法保护商业秘密和数据财产权益，也可能涉及“合理性”的判断。例如，对商业秘密的权利限制主要通过自行研发、合理的“反向工程”及商业秘密的善意取得等情形来实现，这些法定事由都属于“合理”“善意”的判断范畴。又如，具体数据处理行为属于正当范畴还是达到了不正当竞争的程度，涉及权利人私益与第三人正当权益及社会公共利益（市场竞争秩序）之间的利益平衡，需要考察行为的主体、手段、对象、目的、后果等因素，参考动态系统论和比例原则进行比较衡量。相比于侵权责任相对固定的法定免责抗辩事由而言，价值冲突在竞争行为正当性判断当中往往起决定性作用。价值取向不一样，判断结果就不一样。数字经济产业以互联互通为基础，强调共享、共治、开放和包容，具有更强的技术性、跨界性和动态性，互联网商业伦理也有别于传统商业伦理。因此，对于数据形态财产性权益及市场竞争秩序的保护，应展开更高层面的“合理性”判断：基于公共利益（市场秩序）、经营者利益、消费者利益作“三元叠加”的法益衡量，保障市场主体不受非法干扰的经营自由，维护商业惯例，促进数字经济市场的开放、创新、效率与安全。在我国目前法律框架下，还可以综合适用民法典第494条第2、3款规定的强制缔约规则及知识产权的强制许可制度，来促进数据资源的合理流动。
（三）
责任竞合时的救济路径选择
如上文所述，不同权利“排他性”的强弱，也代表着相应救济方式的强弱程度。网络侵权案件中，同一（牵连）行为侵害多种数据形态财产权益发生请求权竞合时，可依保护强度顺序进行甄别，选择对权利人最有利的救济方案。从法律适用看，对于网络虚拟财产和一般知识产权，可分别适用民法典及知识产权法的规定行使物权（知识产权）请求权或侵权请求权，同时扰乱市场竞争秩序的，也可兜底适用反不正当竞争法保护；对于商业秘密、数据财产权，则主要适用反不正当竞争法保护。从客体甄别看，网络虚拟财产和一般知识产权同采“强保护模式”，但后者与其他数据形态财产权益相比，构成要件相对明晰，可作为优先甄别的对象；商业秘密和普通数据财产权益同采“弱保护模式”，但两者区分标准比较明确，前者作为优先甄别的对象。需要注意的是，实践中的网络虚拟财产与商业秘密、普通数据的客体之间有时存在包容关系。如符合网络虚拟财产“排他支配性”特征的，应当作为优先甄别的对象。据此，按照“强保护优于弱保护”的原则，司法实践中，可结合权利人的诉请主张，按照一般知识产权、网络虚拟财产、商业秘密、数据财产权及与之相关竞争性权益的逻辑顺序，依次检索数据形态所承载属于何种法律保护的权益客体，并适用相应的法律规范。从诉讼程序看，针对行为性质和权利客体甄别的灵活性特点，司法实践中可以采用备位请求合并之诉的做法，以“最小限度”的程序成本“最大限度”保护当事人的实体合法权益。某个在先请求权无法支持的，不影响之后备位请求权的审理，但只能选择其中一项予以支持。
来源丨上海市法学会公众号
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