苏乙经营一家商铺,因物业管理问题对物业公司心生不满。2022年6月某日,苏乙到物业办公室,称物业工作人员张丙与另外一家商铺老板关系“不一般”,并对张丙本人实施言语侮辱。后张丙将此事告知其丈夫郭甲。

次日下午,郭甲到苏乙经营的商铺,质问其言语侮辱张丙一事,并拨打电话报警,双方发生争吵。苏乙用脚蹬踹郭甲,后二人相互厮打,致苏乙肋骨骨折、双侧鼻骨骨折,构成二处轻伤二级,致郭甲轻微伤。

经公安机关电话传唤,郭甲到公安机关接受处理,到案后如实供述案件事实。

山东省日照市东港区人民法院经开庭审理,以被告人郭甲犯故意伤害罪,判处有期徒刑一年。一审宣判后,郭甲以被害人存在过错、案发时被害人先动手,其属于正当防卫,愿意积极赔偿,但被害人提出56万余元的赔偿数额其无力承担,一审量刑过重等理由提出上诉。

被害人苏乙二审当庭自认其经济损失约5000元,其身负两处轻伤,不接受赔偿、不予谅解,要求二审从重判处。

日照市人民检察院就本案组织召开听证会,并于二审当庭发表对上诉人适用缓刑或降低刑期的意见。

山东省日照市中级人民法院经二审公开开庭审理,以上诉人郭甲犯故意伤害罪,改判有期徒刑八个月,缓刑一年。

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1、 郭甲在商铺发生冲突时是否属于正当防卫?

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》相关意见指出:因琐事发生争执,双方均不能保持克制而引发打斗,对于有过错的一方先动手且手段明显过激,或者一方先动手,在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的,还击一方的行为一般应当认定为防卫行为;这是对防卫限度条件的解释,而除此以外,正当防卫通常还对防卫行为人的起因、时间、对象、意图等方面有要素性质的归纳。

2、苏乙是否存在过错?

认定正当防卫成立的要件中就对防卫行为的起因条件作出了明确解释,即正当防卫的前提是存在不法侵害。不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为,也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为;既包括犯罪行为,也包括违法行为。那么不论是犯罪行为还是违法行为,都具有违反法律规定这一特征,也就是违法性,或者说问题中提到的“过错”。那如果把这个“过错”放到民事侵权的视角中去理解,本案中苏乙的踢踹行为从根源上讲仍属于一种侵犯他人身体权的违法行为。从侵权事实认定的构成要件上来讲确实是可以认定存在过错的。

3、被害人是否接受赔偿、是否表示谅解,可以成为缓刑的决定性因素吗?

《刑法》 第七十二条

对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,同时符合下列条件的,可以宣告缓刑,对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人,应当宣告缓刑:

(一)犯罪情节较轻;

(二)有悔罪表现;

(三)没有再犯罪的危险;

(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑,可以根据犯罪情况,同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子,如果被判处附加刑,附加刑仍须执行。

故从这一条文的设定表述而言,是否获得被害人谅解及被害人是否接受赔偿并非犯罪嫌疑人被告人适用缓刑的决定性因素。