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本篇是案例分析文章总第224篇民事类合同篇
主题是预约合同之诉第1篇之房产第1篇
法条适用：《民法典》第495条
【预约合同】
当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。
提出问题（作者提炼、撰写）
从合同订立的过程来看，一般存在三个阶段，缔约磋商阶段——预约合同阶段——本约合同阶段。
缔约磋商阶段违约承担的是缔约过失责任，不存疑问。
预约合同阶段与本约合同阶段未能实际履行的，应承担违约责任，也不成疑问。
但问题的关键在于，源于预约合同与本约合同存在本质的区别。
就其两者本质的不同，其在损害赔偿的利益的归责原则上亦有不同。
今天，我们就通过一则最高法的维持案例，来探究其中的细致末梢。
裁判要旨（作者总结、撰写）
实践中的预约合同是当事人为了将来订立确定性本约，明确相关事宜，而预先达成的书面协议，以期对将来双方能达成本约的意向或目的进行确定，从而起到稳固交易机会的作用。
而本约合同，是预约合同约定的当事人将来在一定期限内签订的合同。
从法律逻辑角度讲：
①预约合同的义务是订立本约合同，不签订本约即是违约。
②在本约合同签订后，不按本约内容履行也就是违约。
但由于上述两种违约形态分属不同阶段，违约形态的损害赔偿范围应有所不同。
预约合同阶段的违约并非就实质性的合同权利义务进行架构，产生法锁。其违约责任的损害赔偿范围应以“信赖利益”赔偿为限。
而本约合同阶段的违约属于实质违约，法院可基于被违约方的实际受有损失，按照法律的规定进行裁量。
案例索引
①2008年11月19日，汤山公司（一审被告、二审上诉人）与艺达公司（一审原告、上诉人）签订《协议书》，约定：
1.汤山公司取得土地使用权并开发建设酒店
2.不迟于某日交付出租艺达公司
3.按约定条件期限给予艺达公司选择购买该酒店物业的选择权。
②由于原定交房期有所迟延，2009年11月16日，双方签订《补充协议》，约定：
1.，为降低投资风险，双方共同选择装修施工单位
2.争取尽早交付，对外营业
3.汤山公司保证不影响酒店正常经营
③2011年8月1日，主楼交付
④2014年12月31日，汤山公司竞得土地使用权。
⑤2015年4月，艺达公司决定行使酒店物业购买选择权
汤山公司回函
本司将于2011年4月接收并开始使用酒店物业，原《协议书》中有关“三年内可依约自主决定购买物业”的约定已过有效期
艺达公司回复
认为其购买权未超过有效期，要求汤山公司一个月内与其签署酒店物业的出售合同
艺达公司再次发函
请尽快回复应如何开始购买流程和手续以及预计完成手续所需时间
2015年6月29日汤山公司向艺达公司发函
认为艺达发展公司已经丧失物业购买选择权，要求艺达发展公司支付租金，在支付租金的前提下考虑依照法定程序向艺达发展公司优先转让酒店物业。
⑥2016年7月26日，汤山公司基于艺达公司未付清租金，通知解除《协议书》；
艺达公司不同意解除
⑦2016年10月7日，艺达公司诉讼确认解除《协议书》为无效解除，《协议书》应当继续履行，后撤诉
⑧2016年12月21日，艺达公司诉讼请求
1.解除《协议书》以及《补充协议》
2.赔偿损失以及利息
⑨2××7年3月30日，艺达公司人员撤离诉争酒店，双方当事人未办理交接手续，该酒店由汤山公司控制。
⑩2××7年7月5日一审法院组织庭前证据交换中，双方当事人同意把2××7年3月30日确定为诉争《协议书》《补充协议》解除之日，但各自保留主张对方导致合同解除的违约责任。
法院判决
一审法院：江苏高院（2016）苏民初54号
结果：
一、双方签署的《协议书》以及《补充协议》，均于2××7年3月20日解除；
二、汤山公司赔偿艺达公司损失人民币216万元；
三、驳回艺达公司的其他诉讼请求
理由：
一、双方当事人一致同意《协议书》《补充协议》解除，法院予以确认。
二、艺达公司主张不能行使购买选择权条款而给其造成的违约损失，不予支持
基于
酒店物业并非商品房，《协议书》有关将来一定条件期限内购买选择权的约定也不具备房屋买卖合同本约性质，应属于预约。
又源于
本案《协议书》7.3条约定
如在甲方收到乙方决定行使购买权的书面通知后1个月内，甲方未与乙方按照租赁合同第条规定签订酒店物业的出售合同，则乙方有权（但非必须）经向甲方发出书面通知而提前解除租赁合同。在此情况下，甲方应按照租赁合同规定承担违约责任
但双方当事人均确认并未订立租赁合同，对于汤山公司违反购买选择权条款造成的损失如何计算，双方未再行明确约定。
如何处理
鉴于
①购买选择权条款本身属于预约合同，但违反预约合同与违反本约合同的履行利益赔偿不同，违反预约合同应以信赖利益为限赔偿，而违反本约则应对于履行利益赔偿
②本案《协议书》约定案涉酒店物业或租或卖，并非以转移房屋所有权为唯一目的，汤山公司将酒店物业出租给艺达公司经营，约定的购买权是附条件的选择性质，具有不确定性。
艺达公司接收案涉物业后，也已经经营使用，根据《协议书》的约定，购买不成仍可长期租赁使用，购买权不能行使并不影响其租赁案涉酒店物业并经营。
③艺达公司购买案涉物业的目的是自用，而非转售获取差价利益，且其并未举证证明在订约时，尚有其他选择的机会，其主张的机会损失或市场差价作为其损失计算方法，依据不足。
◉艺达公司上诉
◉汤山公司上诉
二审法院：（2019）最高法民终861号
结果：驳回上诉,维持原判
理由：
一、租赁关系存在，买卖关系未实际签订
1.《协议书》《补充协议》均围绕酒店物业的交易而展开，并确认了先行租赁经营酒店物业、后续买卖备选的交易模式。
2.因签约之时该酒店物业尚未建成，艺达公司与汤山公司订立《协议书》《补充协议》的主观目的，是以框架性的协议来固定另行订立确定的租赁合同和待定的买卖合同之交易方式，以及租赁合同与买卖合同中应当具备的承载双方当事人各自核心利益的相关条款。
3.实际履行中，当事人虽未签订租赁合同，但已经形成事实上的租赁关系；买卖合同则因双方的争议未实际签订。
二、《协议书》《补充协议》中的房产买卖条款应当认定为预约合同。
1.《协议书》《补充协议》虽对房产买卖本约合同所需具备的诸如交易价格等部分内容作出约定，但《协议书》亦载明：
甲乙双方同意租赁合同将规定，自酒店物业全部适当地交付给乙方并由乙方接收之日起三年内，乙方可依其完全自主决定按照租赁合同规定的选择购买条件直接购买酒店物业……乙方行使物业购买之选择权的，甲方……按照本协议书附件的出售合同格式，与乙方签署酒店物业的出售合同
2.事实表明：在《协议书》的实际履行中，艺达公司于2015年4月函告汤山公司其决定行使购买选择权，并请汤山公司按照《协议书》5.9.2条的约定在一个月内与其签订酒店物业的出售合同。
3.在本案及03982号案件审理中，当事人双方均一致表示房产买卖条款系预约合同。
三、违约责任的阶段判断
1.预约合同的义务是订立本约合同，而本约合同成立与履行是两个不同的阶段。
2.违反预约合同所确立的订立本约之义务是在先义务
3.违反本约自身所设定之义务是在后义务。
4.上述基于不同阶段的情形，就损害赔偿范围存在区别。
四、艺达公司请求获得酒店物业买卖本约合同有效成立后所可获得的增值部分利益，没有事实和法律依据
原因在于：
1.《补充协议》并未改变《协议书》有关“自酒店物业全部适当地交付给乙方并由乙方接收之日起三年内，乙方可依其完全自主决定按照租赁合同规定的选择购买条件直接购买酒店物业”的约定。
2.《协议书》除载明要签订买卖本约合同之外，亦约定了交易价格、租金折抵等本约合同应具备的部分内容，但该约定对于酒店物业这一大标的额不动产买卖而言并非完备，远未达到根据《协议书》的该约定即可实现酒店物业买卖交易之目的，酒店转让交易的完成在很大程度还依赖于作为本约之买卖合同的后续签订和履行。
3.《协议书》签订后，当事人就案涉酒店物业的转让问题并未进行实质性的磋商和履行，亦即转让事宜还停留在预约阶段。
4.从交易的整体来看，艺达公司与汤山公司签订《协议书》之目的首先在于租赁经营酒店，其次则是购买酒店物业，其二者均系整个案涉交易的组成部分。
5.艺达公司通过其关联方的租赁经营，已经部分地实现了整体交易之目的；同时其在案涉酒店租赁过程中逾期支付租金的违约行为对整个交易的后续展开亦不无影响。
综上分析，从案涉酒店物业转让的实际情况出发，本院认为艺达公司因汤山公司违反《协议书》项下订立买卖合同本约之义务所遭受的损失范围，仍应当以信赖利益为限。
实务总结
✵源于
预约合同的标的物是履行本约合同的行为，并非履行本约合同。
✵进而
预约合同与本约合同是两个相互独立的合同，预约合同损害赔偿的范围能否及于本约合同的可预期的利益，这仍是一个亟需解决的问题。
✤争议
☞有观点认为：预约合同相当于本约合同的缔约阶段，则预约合同的违约责任可参照本约合同的缔约过失责任范围，但赔偿的范围仅限于赔偿本约合同的信赖利益。
☞也有观点认为：预约合同与本约合同的关系密切，预约合同的订立实质就是为了本约合同的订立和履行，因此，预约合同的损害赔偿范围可以参照本约合同的履行利益。
✸具体案情，具体分析
◉应当结合当事人约定的预约合同的内容作出不同的判断
☞若预约合同的内容已经接近与本约合同，仅是因为订立本约的条件尚未成熟，故而未能订立本约。
此时，若已经不能判决继续履行时，则预约合同的损害赔偿可趋同于本约合同的损害赔偿范围。
☞若预约合同仅是约定在将来订立一定的本约合同，对于本约合同尚未涉及主要内容，则认定损害赔偿范围以违反预约合同而遭受的损害为基础，不能按照履行本约可获得的利益请求赔偿。
总之，预约合同的损害赔偿仍应当遵循合同的一般赔偿原则：完全赔偿、可预见性、补偿性原则。
关键词
预约合同的违约赔偿范围