2021年3、4月份，在被告人王某1的介绍下，胡某1、王某2等人商议后决定共同出资购买走私冷冻肉制品转卖谋利。2021年5月中下旬，胡某1安排胡某2向被告人王某1等人支付10万元作为购买冷冻肉制品的订金。之后，胡某1安排姚某携带100万元左右的现金与王某3、被告人陈某至浙江省温州市与胡某2会合后通过被告人王某1向上家支付涉案货物货款。
2021年5月31日晚，经接驳并装载有涉案冷冻肉制品的“利安19”船航行至江苏省连云港市附近海域时将部分冷冻肉制品过驳至另一艘涉案无名平板船上，后两船共同靠泊至江苏省连云港市XX路涉案码头进行卸货。被告人陈某在现场指挥其招募的十余人卸货。
争议焦点：非法收购国家禁止进出口的货物系在控制下交付，是否可以认定为犯罪未遂？
上海海关走私案辩护律师张严锋提示：
根据刑法第一百五十一条第三款规定：“走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下 有期徒刑 或者 拘役 ，并处或者单处 罚金 ;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。” 第一百五十五条第（二）项（二）走私货物、物品偷逃应缴税额在十五万元以上不满五十万元的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
又根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：
“走私国家禁止进出口的货物、物品，具有下列情形之一的，依照刑法第一百五十一条第三款的规定处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金:
……
(六)走私旧机动车、切割车、旧机电产品或者其他禁止进出口的货物、物品二十吨以上不满一百吨，或者数额在二十万元以上不满一百万元的;
……
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百五十一条第三款规定的“情节严重”:
(一)走私数量或者数额超过前款第一项至第六项规定的标准的;
……
首先，关于本案走私犯罪系控制下交付，不可能达到偷逃关税、在国内销售使用的严重后果，应当认定为犯罪未遂。经查，法律规定，在内海、领海、界河等运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，数额较大，没有合法证明的，以走私罪论处。本案中，被告人王某1、陈某伙同胡某1、王某3等人，非法运输、收购国家禁止进出口的货物，无合法证明，且情节严重，其行为已经完全齐备走私国家禁止进出口的货物罪的全部犯罪构成要件，系犯罪既遂。
其次，王某1及其辩护人提出其系从犯。经查，另案处理人员胡某1、胡某2、姚某的供述及相关辨认笔录、胡某1与胡某2的微信聊天记录等证据相互印证，证实王某1在本案走私犯罪中主要实施了居间介绍、代为收取定金、参与货款收付等事宜，在共同犯罪中起次要作用，可认定为从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。
最后，构成坦白，依法可以从轻处罚。经查，王某1到案后承认其介绍胡某1等人向上家购买走私冻品的事实，在审查起诉阶段其否认主观明知冻品，庭审时其承认居间介绍走私冻品及交付货款时在场，但否认代上家收受定金和货款，并提出其不应当对全案冻品负责等辩解。综上，王某1交代犯罪事实避重就轻，依法不予认定其具有坦白情节。
上海峰京律师事务所
张严锋 赵林