老律师经验谈，就是老律师要把自己执业当中的经验教训和心得公开出来，让更多的人作为参考，从实多的角度进一步正确的理解法律规定，选择最佳的工作路径，最大限度的维护自己的合法权益和社会公共利益，进而维系社会的公平正义。
目前，房地产市场处于困难时期，主要的问题是许多城市供大于求且房价居高不下，而同时存在“烂尾楼”问题不仅仅是严重挫伤了人们对房地产市场的信心并且影响到社会稳定，从而引起了经济学家和法律人对房屋预售制度在内相关的经济制度的反思。
长期依赖于房地产的税费为财政收入的地方政府因此面临着极大的困难，为摆脱目前的困境，一些地方政府纷纷出台新的政策，希望能提振房地产市场，名曰“救市”。读了几份这样的规范性文件，看到了之前由于频繁出现“烂尾楼”而在一些地方试点的现房销售的制度基本被喊停止，随之而来的我认为是矫枉过正的采取放宽商品房预售条件成为“救市”措施之一。
房地产市场该不该救？能不能救得成？这个问题首先是经济学者们思考的问题，我在这里只想从依法行政和维系社会公平的角度讨论一下如何正确理解国家法律中关于商品房预售的规定，进而思考这些地方政府放宽商品房预售条件有没有法律的依据以及如何解决急需解决的“烂尾楼”的问题。
一、“烂尾楼”与依法维权
近一些年来，党中央、国务院给各地政府的工作要求当中之一，就是“保交楼”。2022年7月28日，中央政治局会议针对烂尾楼问题提出“保交楼、稳民生”后，越来越多城市开始加入“保交楼”的攻坚战之中，一年来也取得了明显的成绩，但远没有达到可以高唱凯歌的水平。
（一）“烂尾楼”的定义
所谓“烂尾楼〞，是民间对于迟迟不能竣工并已停工的房屋工程的简称，现有的法律条文中并没有这个称谓。
广义的来说，只要是房屋建筑超过预期而没有竣工，都可以称之为“烂尾楼〞。而狭义的来说，现在人们所说的“烂尾楼”仅是指已办理用地、规划手续，项目开工后，因开发商无力继续投资建设或陷入债务纠纷，停工一年以上的房地产项目。
从“烂尾楼”的定义，我们可以看到自人类开始会建造房屋开始，有按计划竣工的喜悦，就有迟迟不能竣工，而停工甚至报废的形成“烂尾楼〞的烦恼。虽然“烂尾楼”并非今天才有，但发展到现在这么大的规模以致损害公众利益是需要多层次反思的。
出现这么大范围的“烂尾楼”其直接原因是开发商转移了通过商品房预售而获得的主要是来源于银行按揭的资金。其次，作为按捣贷款发放和资金结算与流动的银行难辞其咎，而当地政府对房地产市场的管理也是存在问题的，根子确实在商品房预售制度上。
（ 二）购房者集体停贷事件
烂尾楼引起人们的重视是数以万计集体宣布暂停还贷的事件，如何看待这个停贷行为？法律界也是分歧比较大的，犹如百年前的农民运动，有人说“好的很”，也有人说“糟的很”。
对此，我坚持认为这些购房者目前为止的停贷行为是在法律许可范围内依法行使不安抗辩权（也有朋友提出来是后履行抗辩权更准确）的合法行为。
所谓不安抗辩权，根据《民法典》第527条的规定，是指应当先履行债务的当事人有确切证据证明对方丧失或者可能丧失履行债务能力时所享有的中止履行合同义务之权利。当事人中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的，视为以自己的行为表明不履行主要债务，中止履行的一方可以解除合同并可以请求对方承担违约责任。
从已公开的集体停贷事件中的购房者的诉求来看，绝大多数是希望开发商尽快复工、交房，更符合行使不安抗辩权的情形。
购房者宣示的停贷理由中除了开发商、地方住建监管部门等主体的责任外，还指出涉案的银行作为贷款方存在着违法行为。多数涉案银行存在的问题有：放贷前对相关项目的可行性尤其是开发商的资信审查没有到位；违规在房屋主体结构未封顶前发放按揭贷款；将按揭贷款资金违规划入非监管账户；未依法积极履行资金监管方义务，导致预售资金支出不明等。甚至有的银行是先放贷，后办手续。
有的学者把停贷事件的当事人称为业主是不准确的。房屋未竣工，在建工程其所有权一般是属于施工企业的，购房者没有取得所有权，所以不能称为“业主”。
购房者面对所购房屋所在的项目停工多日，复工无望，交房无期，其担心与愤怒的心情，应该是可以理解的。依法维权的办法并不多，而购房者采取集体停贷的这种行为亦不违反法律的禁止性规定，从效果上看还是比较有效的合法维权行为。
二，商品房预售制度
如上所述出现“烂尾楼”的根子在于商品房的预售，如果没有预售，则无烂尾之说。所以我们需要准确的了解商品房预售制度。
（一）预售制度的前世今生与未来
商品房预售条件是商品房预售制度最重要的一部分。商品房预售制度业内亦称“卖期房〞、“卖楼花”，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的法律制度。
这一制度于上世纪90年代初从香港引进时最初的宗旨是解决部分房地产企业开发资金不足的问题，以加快城镇住房建设，是与土地财政制度一起从境外引进的，所以我们讨论商品房预售制度的时候，就无法避开其土地财政大背景。
商品房预售最早出现于1956年的香港。当时的港英当局出台了《预售楼花同意书》制度，正式开启了“卖楼花”的程序。在上世纪90年代初，国内引入了商品房预售制度时没有全盘照搬，而是经过了各种利益关系的博弈做了相应的改变。
例如，香港政府以法律的形式确立预售制度并进行规范管理是依靠完善的律师执业制度、公示制度等，是由市场中介组织来具体监督“卖楼花”的活动。而大陆长期以来实行计划经济，福利分房占了房屋供应的主渠道，当引进境外的房地产制度并推行住房制度改革时，依法设立了商品房预售许可制度的同时，相应的监管仍然主要是依靠行政手段。有一段时间，商品房按揭贷款需要律师出具法律意见书，但很快这种制度就退化为银行放贷部门与少数律师事务所瓜分因此而增加购房人负担的手段，最后被取消了。
而对于预售房屋产生的资金如何监管？利益各方也进行了很认真的博弈，不能说相关的行政机关不努力，但实践证明这就是一个管不了管不好的事。
一些房地产企业与监管的行政机关和金融机构相勾结，避开了预售资金的监管导致挪用预售款的现象十分严重，造成房屋预售之后发生“烂尾”，极大地动摇了人们对中国房地产业的信心，推动了商品房价格波动。房屋预售之后房价迅速下跌，购房者的眼里那满满的是泪。
近几年来发生的上述问题，促进了预售制度的逐步消灭，这是历史的必然。
今年1月，全国住房和城乡建设工作会议提出“有条件的可以进行现房销售”。今年2月，河南省以郑州、开封为试点，积极探索预售制度改革和现房销售。此后，湖南省、山西省等地也开始探索现房销售试点。9月，雄安新区直接宣布取消商品住房预售，实行现房销售。
我认为中国的商品房从现房销售到引进预售制度，再到预售制度的消灭实行现房销售是一个历史进程，而这个进程不以人们的意思为转移，也是不可逆转的。
（二）现行商品房预售制度
商品房预售制度在法律上主要表现为1994年实施的《城市房地产管理法》和原建设部颁发的《城市商品房预售管理办法》以及地方性法规和规章，其核心是允许商品房未竣工验收前实行预售，核心的核心是预售许可的前提条件也就是什么情况下商品房未建好就能够预售？
我们先看法律规定。《城市房地产管理法》第四十五条规定，“商品房预售，应当符合下列条件：
（一） 已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；
（二） 持有建设工程规划许可证；
（三） 按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；
（四） 向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。
商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。
商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。”
原建设部根据上述法律发布《城市商品房预售管理办法》，对商品房预售条件做出了明确规定，并于2001年及2004年进行了两次修订，但修订中对商品房预售条件这一条没有修改。
该办法第五条规定，“商品房预售应当符合下列条件：
（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；
（二）持有建设工程规划许可证和施工许可证；
（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。”
在这期间，一些省市也出台了自己的商品房预售管理办法，但大同小异都在法律规定的条件的范围内。
三，目前关于预售条件的争论
应该说立法机关在确定房屋预售制度时对商品房预售条件的规定是明晰的。但是作为成文法就免不了这种立法存在的客观的弊端，就是对法律概念的理解在具有话语权的人那里是永远可以玩文字游戏的。
看了几份地方上出台的促进房地产业的“救市〞文件当中关于商品房预售条件的诠释就是在玩文字游戏，这些具有法律风险的做法，有必要加以澄清和纠正。
（一）土地使用权出让金
根据《城市房地产管理法》第四十五条的规定，商品房预售应当符合的条件，第一是“已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；”这里关键词是“全部”，这个全部是指开发商通过招拍挂取的整个地块的建设用地使用权应付的全部出让金。
有的城市玩文字游戏，把这个出让金按比例来划分也就是如果开发商支付了一半土地出让金，就允许开发商先行开发一半土地，这是明显违法的并具有极大风险的行政行为。如果一个开发商连支付全部土地出让金的实力都没有，怎么来保证他将商品房预售之后有足够的资金支持而不烂尾？
（二）持有建设工程规划许可证
改革开放以来，我们国家的建设工程规划管理制度因为与计划体制存在契合，而得到了优先的重视，立法上基本完善，成为了政府管理城乡建设的主要抓手。
历史的规律就摆在这里，只要权力缺少自愿，滥用权力就是必然的。对于商品房的建设工程规划许可证出现的问题，主要是在操作层面上，理论上说成片开发的小区应当是统一发放建设工程规划许可证，以保证土地使用权许可和建设用地许可证的许可条件的统一与实现。
而在实践中，把成片的小区加以分割甚至是单栋建筑发放建设工程规划许可证的情况也经常出现，这是规划设计条件不能坚持，小区的建筑容积率指标往往被突破，配套设施缩水的主要原因，也是一些小区在预售之后迟迟不能竣工的重要原因。
在最近的一些城市关于商品房预售许可的条件中，把发放建设工程规划许可证放低了条件，使得前述问题更为严重。
（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期是商品房预售许可的重要条件之一。
在这个问题上出现的问题就在于谁来确定、如何确定开发商投入开发建设的资金达到了工程建设总投资的25%？有的城市把开发商交付的土地出让金也包含在“投入开发建设资金”之内，完全架空了该条商品房预售条件。
一段时间，有关部门为了形象的设置这个25%的条件，有规定为地下基础完成建筑施工达到了±0以上；有的地方规定是房屋结构的土建部分主体工程完成。由于立法上没有统一，一些城市在这方面大大退步。
毋庸置疑，现在的住建部门的管理权限缩水，地方上县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，发放商品房预售许可证的权力很难独立依法行使。在许可条件放宽的情况下， 商品房预售许可的这一防止“烂尾楼”的关卡破防是必然的。作为行政法学者和不动产维权专业律师，对此感到担忧有。
四、下一步怎么办？
“烂尾楼”问题证明了大部分房地产企业长期依赖高负债、高杠杆、高周转的发展模式的破产。政府一方面努力帮助房地产企业在疫情冲击和市场下行压力加大的情况下，销售回款不畅、新增融资受阻，资金链出现问题等困难；另一个方面又必须重视许多部分已预售的商品住宅项目因资金周转困难而停工或逾期交付，损害购房人合法权益，影响社会稳定的问题。如何消陈 “烂尾楼”的负面影响，防止新的风险发生？
我的建议是：工作要抓主要矛盾。凡事有因则有果，要找准责任方，如治病一样的对症下药，方能有效。
第一，端正立场，以维护购房者的合法权益为“救市”出发点。
我们说“人民就是江山〞，“政府是为人民服务的”，“司法为民”， 不应该是空话。一般情况下购房者对于“烂尾楼”的发生不负有责任。实事求是的讲，购房者无论是为了购房自住还是用于投资与资本保值，在购房和按揭贷款合同中都处于一种被动的弱势地位。
法律对于保护弱势群体的合法权益在立法中就已经明确，各级政府和有关司法机关在工作中认真的保护弱势群体的合法权益具有十分重要的意义，无论是出台房地产政策还是相关的案件审判，都要切实的让公民们在每一个案件中感受到公平正义，这是构建和谐社会，维系社会稳定的基础。
第二，坚决采取措施，防止新的“烂尾楼”的出现。
对于烂尾楼的问题，国家有关部门早有发现，也想努力控制。因此在2022年1月29日，住房和城乡建设部、人民银行和银保监会三部委联合印发的《关于规范商品房预售资金监管的意见》（以下简称《意见》）。
该 《意见》指出，商品房预售资金监管是商品房预售制度的重要组成部分。近期，部分城市商品房预售资金监管不到位，一些房地产开发企业违规挪用预售资金，严重侵害了购房人合法权益。而三部委制定《意见》的初衷是：为了保障房地产项目竣工交付，维护购房人合法权益，促进房地产市场平稳健康发展。
该 《意见》下达之后，多数地方认真执行了就没有发生新的“烂尾楼〞。也有的地方没有认真执行，导致发生新的“烂尾楼”现象。对此要坚决问责，不仅涉案的政府、银行要承担新发生的烂尾楼的全部责任，还应当追究滥用职权者的法律责任。
十分遗憾的是，这个意见出来10个月后有关部门又出台了12条意见，放宽了资金监管，虽说变化虽然不太大，但有些放宽的措施产生的负面作用，需要重视。
第三，根据“烂尾楼〞的情况，继续分门别类的采取相应的对策。
在已经暴露的“烂尾楼”当中，情况并不完全一致，需要因地因楼制宜采取针对性有效措施才能解决。对此，我的建议是：
1，复工。
涉案的楼盘竣工需要的工程量如果不是太多，最优的方案是予以复工并保证竣工交付的质量。施工企业还在的，地方政府应当责令其立即复工；原施工企业已经撤离的，当地政府可以选择有实力的施工企业接盘尽快复工。
复工的主要难题是所需资金从何而来？我认为可以依法多管齐下，包括依法动用刑事手段追回抽逃的资金，责成怠于履行监管义务的银行垫付等方法。
产生烂尾楼的原因中，地方政府负有渎职责任的要主动承担责任，例如复工的所需资金中，地方政府可以在已收土地出让金的范围内垫付相应的资金。
2，解除合同。
如涉案的楼盘已施工的工程量不大的情况下，可以选择解除合同的方案。按照最高法的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。”之规定，把贷款合同看成买房合同的附属合同，因为烂尾，致使买房的“合同目的”没有办法实现，申请解除买房的主合同和附属的贷款合同，从而解除购房者的还贷义务。
选择解除合同方案的最大困难是购房者和银行的已有损失如何挽回即购房者的首付款和已还贷款的损失怎么办？有关银行的合法权益如何保护？解决的办法是：
甲，购房者的购房和按揭合同解除后，涉案楼盘所在地的地方政府，可以依法收回土地使用权和没收在建工程，重新依法出让，所得款项用于弥补购房者和相关银行的经济损失。
乙，涉案银行可以作为民事主体采取但不限于依法要求执法机关或者诉请司法机关追回开发商挪用走的资金。
第四，继续夯实政府和法律人的责任。
经济困难之际不能免除有关地方政府防止和解决“烂尾楼〞的义务，不仅仅是因为地方党委政府有保稳定，守土有责的义务，还因为发生“烂尾楼”的地方，其行政机关都是有过错的。所以地方政府在出台新的救市措施的时候，不能突破法律的底线，随意的放宽房地产预售许可条件，而法律人对此应该有所为有所不为。
回头看 “ 烂尾楼”发展到今天的规模，可谓是冰冻三尺，非一日之寒，与行政机关在发展理念上存在的误区有很大关系。总结经验教训的时候，有两个问题不能不说。
一是把房地产业作为支柱产业的口号是20年前提出来的，虽然后来中央政府做了更正，但从上到下对这个问题并没有认真的总结教训，相关的政策执行上也没有纠偏，其中的原因是多方面的。
房地产业作为支柱产业带来的第一个效果就是土地财政的出现，许多地方政府从那以后热衷于拆房卖地，已成尾大不掉之势。即使是近年来国家提出城市更新的策略后，一些地方大拆大建仍然没有停止，饮鸩止渴的做法在一些官员当中依然盛行。
二是改善营商环境最关键的是法治环境，首先就要表现在法律面前人人平等。而我们现在看到出现“烂尾楼”的这些开发商尤其是恒大的许家印过去都是地方政府的座上宾，“吃小灶〞，享受特殊优惠待遇。一些官员早就成为了无良开发商抽逃资金的保护伞或帮凶。这中间有极少数公务员有着个人的利益在里面，而大多数责任人可能是法治意识问题。
从我了解的情况，每一个“烂尾楼”的发生都是有迹象可查的，也正是由于上述原因没有得到及时的调查处理。“小洞不补，大洞吃苦”，如今该是这些地方政府亡羊补牢，尽快堵住缺口的时候了。
在解决“烂尾楼”的问题上，政府不能缺位，法律人不能不作为。如果政府缺位。这个问题就没办法解决；而法律人不作为，问题就不能得到公平的解决。我们需要警惕“烂尾楼”有的地方还没有解决完，解决完了的地方又卷土重来。
我上面的文字可能有的人感觉不舒服，但良药苦口，忠言逆耳，因为我们不能也无法轻视 “烂尾楼”带来的危害。
为房地产业提供法律服务，曾经是中国律师重要的服务领域，有些大牌律师在这一领域名利双收，但是有的事干的并不漂亮。曾经有些律师以担任大开发商的“高参”为荣，但他们在这些开发企业的财富爆发性增长到倒闭爆雷过程当中做了些什么？是不是坚持了自己的初心，只有他们心里清楚。
当律师的还是要“半为子孙半为公”，养家糊口是必须的，为社会公平正义尽微薄之力也是必须的。
王才亮
学者型律师，北京市才良律师事务所名誉主任，北京航空航天大学法学院、人民大学律师学院兼职教授，中国建设管理与房地产法研究中心执行主任，中华全国律师协会宪法与行政法专业委员会顾问。出版专著三十余本，发表论文百余篇。2010年获《时代周报》时代人物，《中国律师》杂志年度新闻人物。2011年获《中国新闻周刊》“影响中国年度人物”；《南方人物周刊》“50名中国年度魅力人物”。
才行法道 良举公正