北京刑事犯罪辩护律师：谈制作游戏外挂并出售牟利可能涉嫌的罪名
一、什么是游戏外挂
游戏“外挂”是指通过修改游戏数据而为玩家谋取利益的作弊程序或软件。即利用电脑技术针对一个或多个软件进行非原设操作，篡改游戏原本正常的设定和规则，大幅增强游戏角色的技能和超越常规的能力，从而达到轻松获取胜利、奖励和快感的好处，通过改变软件的部分程序制作而成的作弊程序。（注：来源于网络）
简言之，游戏外挂修改了原游戏数据，是侵犯游戏数据的修改权的行为。
游戏外挂对游戏产生影响是通过对游戏客户端程序、数据进行修改或者对服务器与客户端间的网络数据包拦截、修改，或者直接挂接到网络游戏环境中运行来完成。
前者通过修改游戏程序的代码、数据完成，后者则增补了游戏软件的相关功能。但无论前者还是后者，都是对网络游戏数据的修改。
二、游戏外挂涉嫌的罪名
（一）非法经营罪
在“谈某某等非法经营案”（刑事审判参考[第473号]）中，裁判认为“谈某某、刘某某、沈某某以营利为目的，未经批准，开展经营性互联网信息服务，违反国家出版管理规定，利用互联网站开展非法互联网出版活动，出版发行非法互联网出版物，侵害著作权人、出版机构以及游戏消费者的合法权益，扰乱互联网游戏出版经营的正常秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。”
在本案中，检察机关指控罪名本为侵犯著作权罪。理由是谈某某等侵犯了游戏的复制发行权。但法院最终认定为非法经营罪，理由就是行为人侵犯的并非复制发行权，而是侵犯了游戏的修改权。前者属于侵犯著作权罪规范的范畴，而后者则不属于。由此可以看出，构成何罪，存在一定的分歧，分歧点在于对侵犯的权利类型认定。
侵犯著作权罪保护的是复制发行权，但游戏外挂本身实质上是通过游戏的原程序，侵害的是游戏的修改权。所以，谈某某制作游戏外挂实质上修改了游戏的数据，并非直接复制发行其数据，故不符合侵犯著作权罪的犯罪构成要件。
（二）提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪
在陈某、田某等非法经营罪（(2019)苏08刑终343号）中，法院认为，“绝地求生”游戏系一款外国公司开发的网络游戏，其在中国的出版发行目前尚未获得有关部门的审批许可，故该游戏在我国尚未形成相应的出版市场，故销售该游戏外挂程序的行为，亦未严重扰乱相应的出版市场秩序。因此，行为人制售“绝地求生”游戏外挂程序卡密的行为，不构成非法经营罪。
另外，经鉴定，涉案的游戏外挂程序破坏了游戏“绝地求生”正常的游戏流程和数据，系破坏性程序。行为人明知涉案游戏外挂程序具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权获取计算机信息系统数据的功能，而予以制作、销售，且违法所得数额等犯罪情节已分别达到情节特别严重、情节严重的程度，应依法认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪。
随着经济发展，司法认识也在发生变化。非法经营罪与著作权罪之分歧进一步被认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪。从外挂的特性来看，因其直接针对计算机信息系统进行攻击，将其行为性质认定为侵犯计算机信息系统的相关犯罪更符合其行为性质。
三、认定非法经营罪时注意的事项
非法经营罪有四种表现：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
其中，其他扰乱市场秩序的非法经营行为包括非法买卖外汇、非法经营出版物、非法经营电信业务、非法放贷、非法经营互联网业务以及非法经营非上市公司股票等。
其他非法经营行为实质上属于空白罪状的性质，但是不应当因此而使其沦落为口袋罪。其他非法经营行为作为盖然性的规定，要求只有在法律、行政法规或者司法解释有明文规定的情况下，才能认定为其他非法经营行为。比如非法放贷行为，在司法解释出台之前不能将之认定为其他非法经营行为。
四、提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的审查认定
《刑法》第二百八十五条第三款规定了提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，即提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的行为。
首先需要明确的是，随着经济发展和生活工作方式的变化，司法实践也在发生变化。在此类案件中，司法机关对非法经营罪采取谨慎适用的态度。随着互联网的发展和游戏的盛行，出售游戏外挂或部分代码的情形愈来愈多，对于打击侵犯计算机信息系统的犯罪认识也更加深刻，适用该罪名也更符合其犯罪构成要件。
游戏外挂的特点就是针对计算机系统的有针对性地进行开发，其作用是对计算机系统实施侵入甚至是破坏行为。所以，《刑法》第二百八十五条的适用愈发多了起来。
该罪的犯罪构成从字面就可以理解清楚。认定的难点在于对行为内容和性质的审查认定，查明其背后的原理，分析其侵害的权利种类，即分清其侵害的法益种类尤为重要。如果仅仅就是复制出售游戏程序代码等，则属于侵犯著作权罪。反之则需要审查其直接攻击的对象，而非审查其间接侵害的市场秩序。
就辩护而言，重点也在于通过梳理证据，查明事实，以能实现无罪、罪轻等辩护效果。质言之，让罪刑法定和罪责刑相适应原则得以在司法实践中充分地被运用，真正实现罚当其罪。