作者：
曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广东广强律师事务所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任
林安琪，广东广强律师事务所金融辩护中心研究员
（如需转载，请私信或联系作者本人获得授权）
导语：
根据《刑法》 第 67 条 第一款， 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 自首的犯罪分子可以从轻或减轻处罚，犯罪较轻的，还可以免除处罚。在实践中，大部分情况下是按照该条第一款来认定自首情节。但该条以犯罪嫌疑人“犯罪以后自动投案”为条件。
如果并未自动投案，而是被侦查机关抓获或者并未被认定属于自动投案，是否也可以构成自首？
本文主要讨论《刑法》第 67 条第二款——“ 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯 如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 ”即犯罪嫌疑人不符合自动投案的情况下如何认定该款所述的自首，又称准自首 / 余罪自首，以及从辩护的角度，该种情况下的自首的证明会遇到什么困难？如何解决？
正文：
《 最高人民法院关于处理 自首和立功具体应用法律若干问题的解释 》（以下简称《解释》） 第二条 规定“ 根据 刑法 第六十七条第二款的规定， 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人 和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。 ”
该条属于对《刑法》第 67 条第二款的解释，根据该解释，未自动投案，而是被抓获并采取强制措施，如拘留，的犯罪嫌疑人，要构成自首余罪自首，应当符合 3 个条件——如实供述、如实供述的是司法机关尚未掌握的罪行、该罪行与司法机关已掌握的罪行属于不同种罪行。
1. 犯罪嫌疑人如实供述
《 最高人民法院关于处理 自首和立功具体应用法律若干问题的解释 》第一条第（二）项规定：
“ （二） 如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人 ，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。 ”
同时，《 关于处理自首和立功若干具体问题的意见 》（以下简称《意见》）规定：
“ 二、关于“如实供述自己的罪行”的具体认定
《 解释 》第一条第（二）项规定如实供述自己的罪行， 除供述自己的主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。犯罪嫌疑人供述的身份等情况与真实情况虽有差别，但不影响定罪量刑的，应认定为如实供述自己的罪行。 犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪行。
犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实。虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。 无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度，或者已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实。 ”
根据以上规定，余罪自首中的如实供述指的是被采取强制措施的犯罪嫌疑人或者正在服刑的罪犯，向司法机关如实供述自己的身份信息、主要犯罪事实。
虽然《意见》细化了此处的“主要犯罪”的认定标准，即犯罪嫌疑人在多次事实同种罪行的情况下，如实供述了其实施的大部分同种罪行，即可认定为供述了主要犯罪事实，例如，犯罪嫌疑人实施了 10 次非法买卖外汇，总计涉案金额 1 个亿，其向司法机关如实供述了 6 次非法买卖外汇的行为，或者如实供述了 4 次非法买卖外汇的行为，但这四次的涉案金额为 6000 万，司法机关查实了其未供述的部分后进行比较，发现 6 次大于四次或者 6000 万大于 4000 万，一般情况下即可认定为如实供述了“主要犯罪事实”。
但是，若犯罪嫌疑人就其实施的一个犯罪行为进行供述，如何认定其供述达到“主要犯罪事实”的标准，仍存在争议。
一种观点认为，应当根据《刑法》分则对于各个犯罪行为所规定的构成要件来进行认定，其供述的犯罪行为符合构成要件即可认定为供述了“主要犯罪事实”。但笔者认为，此种观点过于严苛，犯罪嫌疑人并不能严格按照犯罪构成要件来进行供述，况且构成要件中的客体构成要件十分抽象，为自首设置如此严苛的标准，不利于“宽严相济”的刑事政策的实施，也不符合鼓励犯罪嫌疑人自动投案、如实供述以达到节约司法资源这一设置自首制度的立法目的。
笔者认为，“主要犯罪事实”指的是犯罪嫌疑人如实供述的事实是可以认定其构成犯罪的基本事实，以及对量刑有重大影响的事实。例如非法买卖外汇案件中，犯罪嫌疑人如实供述了其将外汇打给他人并从中盈利的事实，此事实即为可以认定其构成犯罪的基本事实、其还如实供述了打出外汇的金额，超过 2500 万人民币，此事实即为对量刑有重大影响的事实（买卖外汇超过 2500 万构成情节特别严重）。从设置自首制度的立法目的上来看，该两种事实已经表现出了犯罪嫌疑人愿意接受审判的自愿性和主动性，同时也为侦查机关查清案情指明了反向，节约了司法资源。
在实践中，侦查机关会对犯罪嫌疑人就案情作出详细的讯问，犯罪嫌疑人如实回答，基本上都能符合供述了“主要犯罪事实”的条件，即使因为年代久远，许多事情记不太清，但只要不对前述的基本犯罪事实进行隐匿，也是属于如实供述。
《解释》还规定，在余罪自首中，仅对犯罪嫌疑人如实供述的罪行 认定为自首 ，其未如实供述的罪行不能认定自首 。共同犯罪案件中 要符合如实供述条件， 犯罪嫌疑人 还应当供述所知的同案 人员 ，主犯则应当供述 其所知的 其他 同案人员的 共同犯罪事实。
2. 如实供述的是司法机关尚未掌握的罪行
《意见》规定：“ 犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间，向司法机关主动如实供述本人的其他罪行，该罪行能否认定为司法机关已掌握，应根据不同情形区别对待。 如果该罪行已被通缉，一般应以该司法机关是否在通缉令发布范围内作出判断，不在通缉令发布范围内的，应认定为还未掌握，在通缉令发布范围内的，应视为已掌握；如果该罪行已录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应视为已掌握。如果该罪行未被通缉、也未录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应以该司法机关是否已实际掌握该罪行为标准。 ”
根据《意见》，被通缉或者罪行被录入全国公安信息网络在逃人员数据库的犯罪嫌疑人，其供述的罪行不在通缉令或者不在公安信息网络上记录的，应当视为未掌握。此种情况有书面的记录，证明是否符合“司法机关尚未掌握的罪行”这一条件并不困难。
但是，对于未被通缉或未录入全国公安信息网络在逃人员数据库的犯罪嫌疑人，应当以司法机关实际是否掌握该罪行为标准。此种情况由于没有明确的书面记录，在证明中会产生较大困难，在实际中也存在较大争议。
例如，侦查机关因涉嫌骗取出口退税罪将犯罪嫌疑人抓获，通过讯问，发现其协助他人骗取出口退税是次要行为，而且在认定上有一定困难，但其存在出售外汇的行为，就买卖外汇的非法经营行为进行侦查后以涉嫌非法经营罪移送审查起诉。
从上述案件来看，侦查机关在抓获犯罪嫌疑人时并未掌握其非法买卖外汇的罪行，通过犯罪嫌疑人的如实供述得知相关线索并进行侦查后才掌握。此种情况，犯罪嫌疑人供述的罪行属于“司法机关尚未掌握的罪行”，但在实践中如何去证明？
首先，理解“司法机关尚未掌握的罪行”，关键在于理解司法机关“掌握”的表准。目前并没有相关规范司法机关“掌握”一个罪行作出具体规定。笔者认为，此处的“掌握”即司法机关根据相关证据对犯罪嫌疑人构成犯罪产生合理怀疑，例如上述非法买卖外汇案件中，司法机关根据嫌疑人的外汇流水，发现其有向外打出外汇的行为，同时结合口供发现其在这过程中存在获利，如此，便可以合理怀疑其存在非法买卖外汇的行为。
回到证明上，笔者认为，可以围绕案件的时间节点，通过犯罪嫌疑人的口供和案件的公安机关出具的办案文书之间形成相互印证的方式来证明侦查机关是在对犯罪嫌疑人采取强制措施之后才掌握其供述的罪行。例如，在上述案件中，在前几次讯问中，犯罪嫌疑人如实供述了其非法买卖外汇的事实，之后公安机关才向某地中国银行外汇管理科出具调查取证通知书，得到犯罪嫌疑人的外汇流水，那么此时，口供和书面的调查取证通知书可以相互印证出侦查机关在获取到外汇管理科出具的外汇流水后才掌握其是否存在向他人打出外汇，即出卖外汇的行为。即使在对犯罪嫌疑人采取强制措施之前，公安机关可能因犯罪嫌疑人是经营外贸生意而怀疑其存在非法买卖外汇的行为，但并没有客观证据予以证明，并不符合上述的“合理怀疑”标准，而是通过调查取证后有了外汇流水，才有客观证据对卖出外汇的事实予以证明。因此，可以证明，侦查机关在获取到外汇流水的时候才能够对非法买卖外汇的行为产生合理怀疑，即掌握了犯罪嫌疑人供述的非法买卖外汇的罪行，犯罪嫌疑人供述的罪行符合此处的“司法机关尚未掌握的罪行”。
3. 如实供述的罪行与司法机关已掌握的罪行属于不同种罪行
《意见》规定：“ 犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行， 该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分 。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但 如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行。 ”
《解释》 第四条 规定： 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯， 如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。
对于是否属于不同罪行，根据《意见》一般情况下应当以罪名来区分。在实践中，一般情况下也是通过罪名来区分是否属于不同种罪行。
但在理论上就此存在争议，部分观点认为，即使犯罪嫌疑人如实供述的是司法机关未掌握的同种罪名，也应当纳入余罪自首的范畴。例如集资诈骗案件中，犯罪嫌疑人被采取强制措施后如实供述了司法机关未掌握的其在其他项目上进行的集资诈骗，那此部分应当认定构成自首。笔者赞成此种观点，犯罪嫌疑人如实供述，具有自愿性、悔罪表现，已达到教育目的，同时，由于其如实供述，司法机关在侦查中节省了司法资源，符合自首的立法目的。从《解释》的 第四条 规定“ 如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚 ”来看，虽然仅限于“ 如实供述的同种罪行较重的 ”，不过也体现出将同种罪名纳入到余罪自首的范围的立法倾向。
特殊情况下，如实供述的其他犯罪与司法机关已经掌握的犯罪属于选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，则不能符合“属于不同种罪行”这一余罪自首的条件。
选择性罪名如《刑法》第 347 条的走私、制造、贩卖、运输毒品罪，根据行为人的不同行为，可以构成走私毒品罪，或者贩卖毒品罪，再或者构成走私、贩卖毒品罪。若行为人因制造毒品被采取强制措施，在讯问中，其又供述了走私毒品、运输毒品的罪行，此种情况不符合“属于不同种罪行”，不能构成余罪自首。
法律上的密切联系是指法律上两个罪名之间存在包容或者竞合的关系。例如，组织、领导黑社会性质组织罪被采取强制措施后，又交代了其放高利贷的事实，在此，放贷类非法经营罪可以被组织、领导黑社会性质组织罪的客观行为所包含，即放高利贷的罪行与组织、领导黑社会的罪行具有法律上的密切联系。
事实上的密切联系是指两个罪行之间具有因果联系或者目的与手段上的联系。例如《意见》中所说的“ 因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的 ”，在此，受贿与滥用职权具有事实上的因果关系。
但是，实践中会出现更为复杂的情况，以上述第 2 点中非法买卖外汇的案例为例子，若犯罪嫌疑人涉嫌骗取出口退税罪是因为其通过控制的香港公司为骗取出口退税的行为人签订虚假的购销合同，在讯问中又供述了其向骗取出口退税的行为人出售外汇的罪行。此种情况是否能够说明其买卖外汇的罪行与骗取出口退税的罪行具有法律或事实上的密切联系？
首先，骗取出口退税与非法经营罪（非法买卖外汇）并不具有法条上的包容或竞合关系，因此不具有法律上的密切联系。
其次，是否具有事实上的密切联系，笔者认为，应当根据该两个行为能否独立来分情况讨论。若犯罪嫌疑人为了买卖外汇而协助他人签订虚假购销合同，且每次买卖外汇的金额都是根据购销合同上的金额来确定，那么可以认定犯罪嫌疑人的买卖外汇罪行与骗取出口退税罪行具有事实上的因果或目的与手段的联系。若犯罪嫌疑人买卖外汇的行为与协助他人签订虚假购销合同是两个独立的行为，在案证据可以证明其买卖外汇的金额并非通过签订虚假购销合同来确定，或者其买卖外汇的行为次数多于其签订的虚假购销合同的次数，那么可以在独立的买卖外汇行为的范围内，认定该两种罪行不具有事实上的密切联系。
（如需转载或引用该等文章的任何内容，请私信沟通授权事宜，并于转载时在文章开头处注明来源。未经我们授权，不得转载或使用该等文章中的任何内容。如您有意就相关议题进一步交流或探讨，欢迎与我们联系。）