01 立法背景
虚开增值税发票罪是日常简称，其刑法全称是“虚开增值税专用发票罪”。本罪保护的法益是国家税收财产以及发票的公共信用。
虚开增值税专用发票罪是随着增值税专用发票的推行而出现的。
1994年，我国开始新税制改革，实行“以票控税”的增值税发票抵扣制度，进项增值税专用发票能够直接抵扣应缴税额，对于增值税纳税人而言，它具有等同现金的价值。
在以票控税制度实行初期，发票管理水平不高，发票防伪功能差，犯罪成本( 包括犯罪投入和被惩罚的风险) 极低，这一现实诱发了大量的虚开行为。
1995年，全国人大常委会通过了《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》（以下简称《决定》），增设虚开增值税专用发票罪，将其法定最高刑设为死刑。
在1995年《决定》颁布之前, 通过虚开增值税专用发票来偷税或骗税的行为是按偷税罪定罪量刑的。
随着《决定》的颁行, 虚开增值税专用发票行为从偷税罪中独立出来。
1997年修订刑法时，吸收了1995年《决定》第一条和第五条的规定，并延续了1995年《决定》第一条中关于适用死刑的规定。
2011年《刑法修正案(八) 》废除死刑后，虚开增值税专用发票罪最高刑变为无期徒刑。
虚开增值税专用发票是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一。
1．为他人虚开增值税专用发票，指合法拥有增值税专用发票的单位或者个人，明知他人没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为其开具增值税专用发票，或者即使有货物购销或者提供了应税劳务但为其开具数量或者金额不实的增值税专用发票的行为。
2．为自己虚开增值税专用发票，指合法拥有增值税专用发票的单位和个人，在本身没有货物购销或者没有提供或者接受应税劳务的情况下为自己开具增值税专用发票，或者即使有货物购销或者提供或接受了应税劳务但却为自己开具数量或者金额不实的增值税专用发票的行为。
3．让他人为自己虚开增值税专用发票，指没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务的单位或者个人要求合法拥有增值税专用发票的单位或者个人为其开具增值税专用发票，或者即使有货物购销或者提供或接受了应税劳务但要求他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票或者进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票的行为。
4．介绍他人虚开增值税专用发票，指在合法拥有增值税专用发票的单位或者个人与要求虚开增值税专用发票的单位或者个人之间沟通联系、牵线搭桥的行为。
从是否有商品交易来看，我国刑法规定的“虚开”主要有两种情况：
一种是根本不存在商品交易，无中生有，虚构商品交易内容和税额开具发票，然后利用虚开的发票抵扣税款；另一种是虽然存在真实的商品交易，但是以少开多，达到偷税目的。
如何理解虚开增值税专用发票罪的“虚开”行为，是准确定罪的关键。文末专题讨论，在此不赘。
02 税务原理
在中华人民共和国境内销售货物或者加工、修理修配劳务，销售服务、无形资产、不动产以及进口货物的单位和个人，为增值税的纳税人，应当缴纳增值税。
什么是增值税？
增值税，是以商品和劳务、应税行为在流转过程中产生的增值额为计税依据而征收的一种流转税。
什么是增值税专用发票？
增值税专用发票，是增值税一般纳税人（以下简称一般纳税人）销售货物或者提供应税劳务开具的发票，是购买方支付增值税额并可按照增值税有关规定据以抵扣增值税进项税额的凭证。
增值税专用发票由基本联次或者基本联次附加其他联次构成，基本联次为三联：发票联、抵扣联和记账联。
发票联，作为购买方核算采购成本和增值税进项税额的记账凭证；抵扣联，作为购买方报送主管税务机关认证和留存备查的凭证；记账联，作为销售方核算销售收入和增值税销项税额的记账凭证。其他联次用途，由一般纳税人自行确定。
增值税专用发票的抵扣联要单独装订成册留备查，不需要在会计凭证后做附件，如有增值税发票未认证的，则抵扣联同发票一起做为原始会计凭证。
一张增值税发票可以开多大金额？
专用发票实行最高开票限额管理。最高开票限额，是指单份专用发票开具的销售额合计数不得达到的上限额度。
也就是说，每张增值税发票最高限额分为一亿元、一千万元、一百万元、十万元、一万元、一千元六种不同版本。一千元版本的最高限额能开到999.99 元，以此类推。
公司所能领取的增值税发票的额度，是由税务部门根据该企业的实际营业额等条件进行审批。
发票有很多种类，相应地，虚开发票的案件也就有很多种类，而虚开增值税专用发票犯罪只是其中的一种。
实践中，涉案金额巨大的发票犯罪几乎无一例外都是增值税发票犯罪，这一现象是由增值税专用发票的性质和功能决定的。
增值税专用发票是商事凭证，由于实行凭发票购进税款扣税，购货方要向销货方支付增值税，因此，增值税专用发票也是完税凭证，起到销货方纳税义务和购货方进项税额的合法证明的作用。
增值税专用发票和增值税普通发票有何区别？
增值税专用发票：增值税专用发票是由国家税务总局监制设计印制的，只限于增值税一般纳税人领购使用的一种特殊发票。它不仅是一般的商事凭证，还是计算抵扣税款的法定凭证。
增值税普通发票：增值税普通发票是纳入增值税防伪税控一机多票系统的增值税一般纳税人销售货物或者提供应税劳务时使用该系统开具的带有税控信息的机打普通发票，是购销双方的收付款凭证。
任何单位和个人在购销商品、提供或接受服务以及从事其他经营活动中，除增值税一般纳税人开具和收取的增值税专用发票之外，所开具和收取的各种收付款凭证均为普通发票。
两者最重要区别：增值税专用发票能用于抵扣税金，增值税普通发票只能做记账凭证。
本罪所指的增值税专用发票不包括增值税普通发票，如虚开增值税普通发票，符合《刑法》第二百零五条情形的，可以认定构成虚开发票罪。
增值税专用发票有固定样式，普通发票可以有很多其他样式，比如商场购物取得的发票。
此外，两种发票还有以下区别：
1．纳税主体为小规模纳税人不能开具增值税专用发票，税局代开增值税专用发票；一般纳税人可以开具增值税专用发票。
2．增值税普通发票只有三联，第一联为存根联，第二联为发票联，第三联为记账联；增值税专用发票有四个联次和七个联次两种。
3．增值税专用发票由国务院税务主管部门指定的企业印制；其他发票，按照国务院主管部门的规定，分别由省、自治区、直辖市国家税务局、地方税务局指定企业印制。
4．增值税专用发票认证期限为360天，增值税普通发票因为不可以抵扣所以无限制。此条可能有地方政策差异，按当地管理办法实行。
5．两种发票的证据效力在应用中明显不同。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的规定，出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行交付标的物义务，买受人不认可的，出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实。合同约定或者当事人之间习惯以普通发票作为付款凭证，买受人以普通发票证明已经履行付款义务的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。
03 税款数额
虚开的“税款数额”是虚开增值税专用发票罪定罪量刑的主要依据。
这里的“税款数额”应指税额，而不是货额或者价税合计额。
从本质上来说，增值税是对货物或应税服务的最终销售按照不含税价征收的比例税款。
增值税专用发票不同于普通发票，其可以用于抵扣税款。抵扣税款，会直接造成国家税收损失。所以，“虚开的税款数额”应是指增值税专用发票造成的国家税收的损失，也就是抵扣的税款额，即票面载明的税额。
2018年8月22日，最高人民法院印发了《关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知》（以下简称《通知》）。
《通知》明确了虚开增值税专用发票刑事案件定罪量刑的税款数额标准，可以参照《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕30号）第三条的规定执行。
如下表：
虚开税款数额50万元以上能否适用缓刑？
《刑法》第七十二条关于可以缓刑的主体仅限于“被判处拘役、三年以下有期徒刑”同时符合相关条件的被告人。
刑法对虚开增值税专用发票罪设置的三个量刑档次中，数额较大法定刑（虚开税款数额50万-250万元）达到了三年以上十年以下有期徒刑。
被告人虚开的税款数额较大甚至巨大，是否可以判决被告人适用缓刑？
案例检索发现，虚开增值税专用发票罪案件，即使虚开的税款数额较大甚至数额巨大，仍不乏缓刑判决结果。
适用缓刑的量刑情节包括：
自首、立功、补缴全部税款、从犯、退出违法所得，等等。
《刑事诉讼法》（2018年修订）引入认罪认罚制度后，犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。
大量案例表明，上述量刑情节在虚开增值税专用发票案件中取得的从宽效果比较明显。
这给虚开增值税专用发票案件提供了一个很好的辩护指引。
04 实质判断
如何判断真实交易中可能涉嫌的“虚开”？
实践中，法院一般都将行为人向不需要开票的农民或者个体经营户收购原材料，而让第三方为自己提供进项税专用发票的行为认定为虚开增值税专用发票。
裁判思路主要是根据税务原理进行实质判断。
增值税是对货物和服务流转过程中产生的增值额作为计税依据而征收的流转税，在进项中缴纳增值税的交易主体才享有在销项中抵扣税额的权利。
因此，一般情况下，有无真实交易是判断行为人有无骗取国家税款的重要依据，但不是唯一依据。
有真实交易并不必然得出行为人主观上没有骗取税款目的，有时也可能存在虚开增值税专用发票行为。例如，行为人从不具备增值税纳税人资格的个体户手中采购原材料，在购买环节并没有向国家缴纳增值税，个体户也没有开具增值税专用发票，客观上亦不存在代为上缴增值税。
行为人以出手续费的方式让他人为其开具增值税专用发票后按比例向国家申报抵扣税款，且开票金额完全根据企业税负情况进行推算得出。
这一行为在本质上是以套取国家增值税的方式降低自身成本，将交易成本部分转嫁给国家承担，因此应当认定为骗取国家税款的虚开增值税专用发票行为。
同样，关于假借挂靠行为骗取税款的行为，法院裁判思路仍主要重实质判断，不机械讨论最高最高人民法院研究室《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质的函》。[1]即在有实际货物销售的挂靠形式下，被挂靠方企业向受票方企业开具增值税专用发票，是否构成虚开增值税专用发票？
这一问题认定的关键在于：受票公司是否向开票公司支付增值税。如果受票公司未向开票公司支付增值税，开票公司亦未代其向税务机关缴纳增值税，受票公司向开票公司支付的是低于税务的手续费，假借挂靠的名义掩盖骗取税款的目的，则构成虚开增值税专用发票罪。
05 单位犯罪
“单位犯本条规定之罪的”是指单位触犯第二百零五条关于虚开发票罪的规定而构成犯罪的情况。
在实践中，单位触犯本条罪名的情形更为普遍，案涉金额也更大。
“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”主要是指法定代表人、控股股东、实际控制人、财务主管人员等。
对单位犯本罪的刑罚采取双罚制，即对单位判处罚金，同时规定对单位直接负责的主管人员和其他责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
单位内部员工利用管理漏洞，盗用单位名义开具增值税专用发票的行为，法院一般认为单位员工个人构成虚开增值税专用发票。
其裁判思路主要为坚持主客观相一致原则，结合税务原理判断。
一些单位因税票管理较为混乱，个别员工利用内部管理漏洞，将本单位销售货物中不需要开具增值税专用发票的客户挂在受票单位名下，让财务人员以单位名义向受票单位虚开增值税专用发票，并获取好处费。
行为人主观上具有帮助他人虚开增值税专用发票骗取抵扣税款的目的，客观上有盗用单位名义实施虚开增值税专用发票的行为，根据最高法《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，单位员工个人构成虚开增值税专用发票罪，对单位不追究刑事责任。
06 善意取得
什么是善意取得虚开增值税专用发票？
国家税务总局曾颁布四个有关纳税人取得虚开的增值税专用发票的规范性文件。
这四个规范性文件为：《国家税务总局关于纳税人善意取得虚开增值税专用发票已抵扣税款加收滞纳金问题的批复》（国税函[2007]1240号）、《国家税务总局关于〈国家税务总局关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知〉的补充通知》（国税发[2000]182号）、《国家税务总局关于纳税人善意取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》（国税发[2000]187号）及 《国家税务总局关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知 》（国税发[1997]134号）。
根据上述规范性文件，纳税人善意取得虚开的增值税专用发票指购货方与销售方存在真实交易，且购货方不知取得的增值税专用发票是以非法手段获得的。
构成善意取得虚开的增值税专用发票，应当同时满足以下条件：
(1)购货方与销售方存在真实的交易；
(2)销售方使用的是其所在省（自治区、直辖市和计划单列市）的专用发票；
(3)专用发票注明的销售方名称、印章、货物数量、金额及税额等全部内容与实际相符；
(4)没有证据表明购货方知道销售方提供的专用发票是以非法手段获得的。
购货方善意取得虚开的增值税专用发票，对购货方不以偷税或者骗取出口退税论处。但应按有关规定不予抵扣进项税款或者不予出口退税；购货方已经抵扣的进项税款或者取得的出口退税，应依法追缴。
购货方能够重新从销售方取得防伪税控系统开出的合法、有效专用发票的，或者取得手工开出的合法、有效专用发票且取得了销售方所在地税务机关已经或者正在依法对销售方虚开专用发票行为进行查处证明的，购货方所在地税务机关应依法准予抵扣进项税款或者出口退税。
纳税人善意取得虚开的增值税专用发票被依法追缴已抵扣税款的，不属于税收征收管理法第三十二条“纳税人未按照规定期限缴纳税款”的情形，不适用该条“税务机关除责令限期缴纳外，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金”的规定。
07 出罪情形
不构成“虚开增值税专用发票罪”观点
“虚开”行为有为骗取抵扣税款，还有其他目的的“虚开”。例如，为了赚取开票费；为了虚增业绩，用于上市、招商、贷款等商业目的；自身无法开票影响业务发展，找他人代开，等等。
2002年4月16日最高法《关于湖北汽车商场虚开增值税专用发票一案的批复》（刑他字〔2001〕36号）认为，被告人虽然实施了虚开增值税专用发票的行为，但客观上亦未实际造成国家税收损失的，其行为不符合刑法规定的虚开增值税专用发票罪的犯罪构成，不构成犯罪。
2008年10月17日最高法刑事审判第二庭《对〈关于征求对国税函〔2002〕893号文件适用暨××公司案定性问题意见的函〉的复函》（〔2008〕刑二函字第92号）指出，实际从事废旧物资经营的单位只要确有同等数量的货物销售，即使开具的增值税专用发票与物资收购难以对应，也不宜定性为虚开行为。
2015年6月11日最高法研究室《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质的复函》（法研〔2015〕58号）规定：
1.……。
2.行为人利用他人的名义从事经营活动，并以他人名义开具增值税专用发票的，即便行为人与该他人之间不存在挂靠关系，但如行为人进行了实际的经营活动，主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上也未造成国家增值税款损失的，不宜认定为刑法第二百零五条规定的“虚开增值税专用发票”；符合逃税罪等其他犯罪构成要件的，可以其他犯罪论处。
2018年12月4日，最高人民法院召开新闻发布会，发布第二批人民法院充分发挥审判职能作用保护产权和企业家合法权益典型案例，本批案例共6个，其中首个案例即为“张某强虚开增值税专用发票案”。
张某强为某龙骨厂的经营管理人，因龙骨厂为小规模纳税人，无法开具增专票，因此，张某强以鑫源公司名义代签合同、代收款并代开具发票，某州市检以虚开增值税专用发票罪将张某强提起公诉。某州市人民法院一审认定被告人张某强构成虚开增值税专用发票罪。宣判后，某州市人民法院依法逐级报请最高人民法院核准。
最高人民法院经复核认为，被告人张某强以其他单位名义对外签订销售合同，由该单位收取货款、开具增值税专用发票，不具有骗取国家税款的目的，未造成国家税款损失，其行为不构成虚开增值税专用发票罪，某州市人民法院认定张某强构成虚开增值税专用发票罪属适用法律错误，最终此案改判张某强无罪。[2]
最高人民检察院《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》（2020年7月22日）中强调：“对于有实际生产经营活动的企业为虚增业绩、融资、贷款等非骗税目的且没有造成税款损失的虚开增值税专用发票行为，不以虚开增值税专用发票罪定性处理，依法作出不起诉决定的，移送税务机关给予行政处罚。”
虚开增值税专用发票案件的情况较为复杂，需要仔细甄别、准确认定。一般认为，实践中下列几种虚开行为，不宜认定为虚开增值税专用发票犯罪：[3]
（1）为虚增营业额、扩大销售收入或者制造虚假繁荣，相互对开或环开增值税专用发票的行为；
（2）在货物销售过程中，一般纳税人为夸大销售业绩，虚增货物的销售环节，虚开进项增值税专用发票和销项增值税专用发票，但依法缴纳增值税并未造成国家税款损失的行为；
（3）为夸大企业经济实力，通过虚开进项增值税专用发票虚增企业的固定资产、但并未利用增值税专用发票抵扣税款，国家税款亦未受到损失的行为。
[1] 2015年6月11日最高法研究室《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质的复函》（法研〔2015〕58号）规定：
1.挂靠方以挂靠方式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于刑法第二百零五条规定的“虚开增值税专用发票”。
[2]中华人民共和国最高人民法院（2016）最高法刑核51732773号刑事裁定书。
[3]全国法院经济犯罪案件审判工作座谈会综述(2004年)
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岳力律师