文丨谈案铭发
?——【·前言·】——?
随着我国社会经济的快速发展，人民生活水平日益提高，普通百姓购买汽车已不是新鲜事。尤其是近几年，汽车保有量呈快速增长趋势。
到2016年底，我国汽车保有量已超过2.9亿辆。汽车到手的第一件事就是为爱车购买保险，但是我国目前保险公司众多，商业车险的种类不断增多，功能日益完善，内容也逐渐变得复杂，使消费者无从选择。
我国保险事业发展比较落后，相关立法也起步较晚，所以，完善保险人说明义务制度，对于平衡保险合同双方利益，确保保险市场健康发展，具有十分重要的意义。
?——【·案例经过·】——?
2014年4月1日，家住云南省昆明市的田某在某大众4S店购买大众跨界高尔夫轿车一辆，同时向中国平安财产保险股份有限公司昆明支公司（以下简称“保险公司”）购买了机动车交通事故强制责任保险。
以及车辆损失险、车上人员责任险（司机、乘客）、第三人责任险、车身划痕险、玻璃单独破碎险、不计免赔率等商业险种，保险单显示保险期间均自2014年4月1日0时起至2015年3月31日24时止。
该车一直由田某妻子白女士驾驶。
三个多月后的7月19日晚上，田某妻子白女士驾车在昆明某商场地下停车场被四名劫匪劫持。
劫匪劫持着白女士连夜驾车向南行驶700多公里，企图闯关出境去缅甸。
20日上午行至距离中缅边境大约18公里处，预强行冲关，被云南省普洱市公安边防支队勐马边防派出所的边防武警逼停，车辆冲过阻车钉撞在路边树上停下来，致使车辆严重损毁，人质白女士严重受伤。
该案四名劫匪现已分别获刑。
车辆撞毁后，由于田某此前购买了车辆损失险，且事故发生在保险期间内，因而田某向保险公司提出索赔，保险公司却以该案发生时车辆驾驶人是劫匪，而非被保险人或其允许的合法驾驶人，以及全车被盗、抢期间发生损毁属于保险人免除责任的情形为由，拒绝理赔。
数日后，白女士高额的治疗费用使田某一家无法承受，田某又向保险公司以车上人员责任险提出索赔，然而保险公司又以同样的理由拒绝理赔，遂酿成纠纷，田某一纸诉状将保险公司告上法庭，要求保险公司赔偿各种损失共计199300元。
2015年6月昆明市中级人民法院开庭审理该案，保险公司提出与一审相同的抗辩理由。
此外，针对一审败诉的关键：投保单签章处非田某本人亲笔所签，保险公司未就免责条款尽到提示和明确说明义务，判定免责条款无效。
对此保险公司这次提出一个认为非常有利的证据，那就是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》（以下简称“《保险法司法解释二》”）第3条第1款，该款规定“投保人或者投保人的代理人订立保险合同时没有亲自签字或者盖章，而由保险人或者保险人的代理人代为签字或者盖章的，对投保人不生效。但投保人已经交纳保险费的，视为其对代签字或者盖章行为的追认。”
对于保险公司的这个观点，田某认为保险公司未对免责条款进行提示和明确说明义务，故对其不生效。
在最后的陈述中，双方都表示不能让步。
由于双方分歧较大，法庭无法组织调解。
该案最终由昆明市中级人民法院委托昆明市保险业调解委员会介入调解，在法官和调解员的调解下，双方接受了调解方案，达成了调解协议，最终由保险公司向田某一次性支付赔偿金183800元，并且承担诉讼费和鉴定费。
2015年7月20日，田某夫妇拿到了赔偿金。
?——【·以案释法·】——?
本案投保单上代签字是否导致保险合同生效？
在司法实践中，为正确解决各类合同纠纷，区分合同的成立与生效十分必要。
本案一审中，原告田某提出投保单中的“投保人签章”一栏的签字并非本人亲笔所签，而是由4S店的保险代理人代签，并且经鉴定，确实非田某本人所签。
法院以此认定保险公司未尽到说明义务，免责条款并未生效，故判其败诉。而在二审中，保险公司提出了自认为是“救命稻草”的《保险法司法解释二》，辩称田某虽然没有亲自在 “投保人签章”栏签字，但是后来交纳了保费，就是对签字行为的追认，保险合同全部生效。
实则不然，我国《合同法》对合同的成立和生效是有明确规定的，合同成立并不等于生效，须满足一定的要求或符合法律的特别约定才能生效。
要想明确本案中免责条款是否生效，本文认为应严格区分合同的成立与生效，以及明确法律对免责条款生效的特别限制。
所谓合同的成立，是指订约双方当事人就合同的主要条款达成合意。
所谓合同的生效，是指已经成立了的合同依双方当事人合意的内容发生效力。
根据合同法原理，合同的成立必须具备适格的双方当事人、当事人对合同的主要条款达成合意、经过要约和承诺等条件。
而合同的生效，则需要具备当事人具有相应的缔约能力，当事人意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害国家或社会公共利益等要件。
由此可见，合同的成立与合同的生效是两个不同的范畴。
学术界也有众多学者强调区分这种不同。
我国《合同法》第二章和第三章分别规定了“合同的订立”和“合同的生效”，可见我国在立法上采取了合同的成立和生效是不同概念这一观点。
合同的成立与合同的生效有着密切的联系，合同成立是判断合同生效的前提，只有合同成立了，才涉及到生效与否的问题，否则生效问题无从谈起。
我国的《合同法》倡导“合同自愿”、“鼓励交易”等原则，所以只要存在双方当事人，且对合同主要条款达成一致，合同即可成立，它强调的是形成合意的过程，至于在此过程中是否存在欺诈、胁迫，是否违反法律、行政法规的强制性规定，是否损害国家或社会利益则是由合同的生效制度来调整。
本案中说明义务对象范围？
《保险法》第17条要求保险人要对保险合同中的一般条款尽到说明义务，对免责条款尽到提示和明确说明义务。
对一般条款的说明很好理解，但是对免责条款范围的认定，就不是那么简单了，既要考虑免责条款的功能，也要兼顾保护投保人的利益。
结合本案，本文就需要保险人明确说明的免责条款的范围进行法律分析。
免责条款即责任免除条款。
所谓责任免除，即保险合同中规定的保险人不承担赔偿责任，或者不支付保险金的责任。在保险合同中拟定免责条款具有一定的合理性，保险公司可以利用这些条款分配责任，降低自身的经营风险，也可防范道德风险的发生。
2009年，本着保护投保人或者被保险人的合法权益为宗旨，全国人大常委会通过了《保险法》的修订，新《保险法》第17条，把“保险人责任免除条款”改为“免除保险人责任的条款”，可以认为，“免除保险人责任的条款”不仅包括保险人“责任免除条款”部分。
而且应包括投保人违反义务可致保险人免除保险责任等条款，以及限制保险人责任的条款。这样修改扩大了说明对象的范围。
新《保险法》第十七条
订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。
对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示。
并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。
涉案的平安保险公司提供的《机动车辆保险条款》第二章内容为车辆损失险，第1条规定了承担赔偿责任的总的前提，即在保险期间内，“被保险人或者其允许的合法驾驶人”驾驶保险车辆，造成保险事故的承担保险责任。
笔者认为这可以视为隐性的免责条款，因为其潜在的意思就是，只要保险车辆不是由“被保险人或者其允许”的合法驾驶人使用，发生保险事故的，保险人都不承担赔偿责任。
而在本案中，驾驶车辆的是劫匪，而非被保险人，保险公司以此拒赔。
另外，车辆损失险责任免除的第6条第4项规定，保险车辆的损失发生在盗窃、抢夺、抢劫期间的，保险人不承担赔偿责任，这属于显性免责条款。
本案中保险公司作为负有说明义务的一方当事人并未就这些免责条款的含义及法律后果向原告田某履行说明义务，田某非保险专业人士，并不能知悉这样的免责事项。
所以，一审法院以保险公司未尽到说明义务而判决其败诉。
关于本案说明义务的履行方式？
关于保险人说明义务的履行方式，我国《保险法》和《合同法》均未作出具体规定，这就给实际操作带来了一定困难。
本案中，经鉴定原告田某未亲自在“投保人声明”栏签字，由此认定被告保险公司未尽到说明义务，保险公司也无法向法庭提供履行了说明义务的证据，故法院认定保险公司未履行说明义务，因而败诉。
当前各保险公司在投保单末尾设置“投保人声明”栏，其目的就是增强自身履行说明义务的证明力，可是在保险销售实践中，类似本案这种代签字现象极为普遍，极易成为投保人成功抗辩的理由。
即便是投保人自己亲笔签了字，就算是履行了说明义务的话，这未免使得履行说明义务太过流于形式。
虽然新《保险法》要求以“书面或口头”形式履行说明义务，从立法技术来看，意在强调保险人“主动”履行，但此规定太过笼统，在具体操作层面并无确切指引。
采用书面方式履行说明义务，优势在于成文化、规范化、易于举证，但是，在一定程度上会增加保险人的销售成本，降低交易效率，书面说明仅在理论上有助于保险人举证。
口头方式说明则简单易行、方便快捷，投保人能够与保险销售人员当面交流，能够有效的获取一些产品信息。
口头说明不仅要求保险公司营业员或保险代理人主动提醒投保人阅读保险条款，并且解释免责条款，而且还要如实回答投保人提出的各种疑问。
但是，口头说明方式仍有不足之处，最显著的就是在诉讼中保险人难以举证，投保人一旦矢口否认，保险人便处于不利地位，败诉风险大大增加。
对于上述两种说明义务的履行方式，单独使用哪一种都是有缺陷的。
保险人提供格式条款，尤其是把免责条款的字体加粗加大，或者用醒目的颜色印刷，寄给或交给投保人并提醒其认真阅读，对投保人提出的疑问及时进行解答，最后要求其签名。
这样“主动说明”和“被动回答”相结合，“书面”和“口头”相结合的履行方式，一方面可以使投保人尽可能多的了解免责条款，另一方面一旦日后发生纠纷，保险人也可提供有力证据，降低败诉风险。
在本案中，保险公司未对免责条款尽到提示和明确说明义务，田某作为普通民众，对车辆损失险完全可以这样理解：车辆损坏是由劫匪的犯罪行为造成的，并非自己故意为之，保险公司理应承担赔偿责任。
笔者相信，大多数普通人都会这样理解。
然而，保险公司却把车辆在被盗窃、抢夺、抢劫期间损坏的列为免除责任情形，并且未就该条款向田某说明，造成了纠纷。
因此，如果保险公司在订立保险合同前，就类似这样的免责条款根据田某的教育背景、理解能力进行了明确说明，且确信其完全能够理解之后再签订合同，或许纠纷就不会发生。
?——【·总结·】——?
田某诉中国平安财产保险股份有限公司昆明支公司一案已经过去将近两年，该案的结果多少令人感到遗憾，正如原告田某妻子所说；“我希望得到是一纸判决书，实际得到的却是调解书”。
这说明我国的《保险法》及其三个司法解释，以及其他相关的法律法规，对保险人说明义务的规定还存在缺陷。
总之，保险人说明义务是保险合同中不可或缺的制度，就目前乃至日后相当长的一段时间内，它对弥补保险合同双方当事人的信息不对称、保护投保人的合法权益依然起着重要作用。
相信这项制度在众学者的努力下，还会不断的完善，减少疏漏，以更加健全的制度促进我国保险业健康、有序地发展。