作者：董建明律师
单位：广强知产刑案团队（专注于商标犯罪与商业秘密犯罪案件控告及辩护）
根据法律规定，在假冒注册商标类刑事案件中，如果能够查清实际销售平均价格或者标价的，就按照实销价或者标价计算非法经营数额；如果无法查清实销价或者标价的，就按照正品的市场中间价格计算非法经营数额。假冒产品的实际销售平均价格通常都是比正品的市场中间价格低很多，因此按照正品中间价格计算的话，计算出来的非法经营数额通常都会偏大，有时候甚至相关几十倍，这会导致什么后果呢？
这会导致，本来是数额较大的，变成了数额巨大；本来是情节严重的，变成了情节特别严重；本来是三年以下有期徒刑的，变成了三年以上七年以下有期徒刑（刑法修正案十一修改了假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪的量刑幅度，现在不是七年以下有期徒刑了，而是十年以下有期徒刑了）。
那么，如何避免按照正品的市场中间价格计算非法经营数额呢？
根据规定，在选择计算非法经营数额的依据时，优先考虑按照实际销售平均价格或标价计算，只有无法查清实际销售平均价格或者标价，才考虑按照正品的市场中间价格计算，这就给了我们一个思路，那就是应该尽最大努力，协助司法机关调查清楚实际销售平均价格，只要查清实际销售平均价格了，自然就按照实际销售平均价格计算，如果没法调查清楚的话，那就只好按照市场中间价格计算了。
那么，如何证明涉案产品的实际销售平均价格呢？
最直观的方法，就是提供涉案产品的销售单据给司法机关，由于销售单据是在制售假冒过程中形成的，是证明涉案产品的实际销售平均价格的最好的证据。对于在利用销售单据证明涉案产品的实际销售平均价格过程中，以下几个问题，我们认为还是有必要注意的：
一、除了单据之外，还需要提供其他证据对单据的价格的真实性进行印证
当事人在制售假冒的过程中，制作销售单据的目的，是为了记帐或者对帐方便，是为了当事人自己服务的，不是为了提供给外人使用的，因此单据的内容很可能是不完整的，记载方式也不规范，充满了制作者本人的特点，外人未必能够看明白，或者对于同一份单据，外人可能有几种理解。
这时候，就需要相关人员对单据上的价格进行说明，或者提供其他证据对单据的价格进行印证，让司法机关觉得单据上的价格是真实的、合理的，可信的。否则，就算提供了相关单据给司法机关，司法机关也有可能觉得这些单据与本案没有关联性，或者觉得这些单据上的价格不具有真实性，从而坚持按照鉴定意见中的价格计算非法经营数额。
我们就曾见过一个这样的案件。
2015年开始，杨某租赁广州市白云区某房，擅自制造假冒的“TISSOT”、“Mido”、“LONGINES”、“Cartier”、“TUDOR”、“OMEGA”等手表。2017年8月某天，办案民警在制假场所抓获了杨某，并当场扣押上述手机155块，以及扣押部分送货单据。
经鉴定，按照市场中间价格云计算，上述手表共价值108 2400元。
一审时候，辩护人提出应该按照送货单据上的价格计算扣押的155块手表的价格，但是一审法院认为虽然这些单据中杨某开具的，但杨某在本案中只有负责制造假冒手表，并没有负责销售事宜，而是将手表交给另一个还没有到案的同案犯陈某，由陈某进行销售，那陈某究竟是以什么价格销售呢，本案的相关证据没有说到这个问题，因此这些单据不能证明手表的实际销售价格，坚持按照鉴定价格计算非法经营数额，判处杨某三年有期徒刑，并处罚金九万元。杨某以一审判决没有按照送货单据计算非法经营数额，导致认定的数额过高为由，提起上诉。
幸亏，二审时侯，法官的态度发生变化了。
二审法官认为：
第一，虽然杨某没有负责销售，但这些单据确实是杨某应陈某的要求开具，单据的内容与杨某的供述可以相互印证。
第二，这些单据是办案民警在抓获杨某时，现场扣押的，不是事发之后，由杨某的家属代为提交的，单据内容的真实性可以认定。
于是，二审法官决定按照送货单据的记载，计算扣押的手表的价格。根据送货单据的记载，天梭手表560元、卡地亚手表1118元、浪琴手表1418元、欧米茄1317元、美度手表1227元、帝陀手表650元，分别各自乘以扣押的手表数量，最后得出来的非法经营数额为117259元，比鉴定价格少了965141元。由于非法经营数额减少了，二审法官改判杨某一年有期徒刑，减少了两年；罚金五万元，减少了四万元。
这个案件中，由于办案民警在现场就扣押了送货单据，这些单据的真实性是没有争议的，但是一审法官的观点是杨某没有负责销售行为，怎么能够确定这些就是销售单据呢，怎么能够确定单据上的价格就是涉案商品的实际销售价格呢，由于存在这方面的疑虑，所以没有采纳单据上的价格。换一句话也就是说，如果只有单据，没有其他证据对单据上的价格的关联性、真实性进行印证的，司法机关还是可能不采纳单据上的价格，从而还是是鉴定意见上的价格作为计算非法经营数额的依据。
这个案件中，二审法官降低了证明标准，觉得这些单据是现场扣押的，单据上的产品型号与扣押的产品型号也能一一对应，杨某的供述也在一定程度上对单据上的价格的真实进行了印证，最终还是采纳了单据上的价格。如果这些单据不是在现场扣押的，而是事发由杨某家属代为提交的，很可能就是按照鉴定价格计算非法经营数额了。
二、单据提交时间，越早提交越有利于按照单据的价格认定非法经营数额
办案民警前往案发店铺、仓库等场所检查，抓获相关犯罪嫌疑人的时候，通常都会扣押到相关侵权产品以及相关作案工具，但是未必会扣押到送货单据或者销售单据。道理很简单，单据有可能不是作案现场，而是放在相关人员的家里，或者交易完成之后，当事人很可能就将其毁灭了。
如果没有扣押到单据，但是当事人或者当事人家属知道单据在那里的，要不要提交给司法机关呢？这是一种非常现实的问题。因为单据上记载着涉案侵权产品的销售记录，将单据交给司法机关，就意味着增加了侵权产品的销售数量，使非法经营数额变大了。
但是，这也不是绝对的。没有单据的话，司法机关就会按照鉴定价格计算，虽然没有销售记录，由于鉴定价格偏高，也是可能使总体的非法经营数额更大的。
在这里，我们可以计算一下。
假设扣押的产品数量为X，鉴定价格为P,单据上的产品数量为x,实际销售价格p。
如果没有单据，非法经营数额为X*P。如果有单据，非法经营数额为X*p+xp。
两者相减的差为Y：
Y =X*P-（X*p+xp）
=X*P-X*p-xp
=X*P-（X+x）*p
如果P的值比较大，或者x的值比较小，那么Y的值还是极其可能大于0的，即在没有销售记录的非法经营数额大于存在销售记录的非法经营数额。
我们曾经见过一个这样的案件，当事人生产、销售假冒两个知名品牌的内裤，在侦查阶段，按照鉴定价格计算扣押的假内裤的价值，非法经营数额达到五万多元，在审查起诉阶段，检察官改变计算标准，使用实际销售价格计算假内裤的价值，加上销售记录，非法经营数额才两万多元，都没有达到立案标准，最终无罪释放了。
如果确定要将单据提交给司法机关，那什么时候提交合适呢？
我们的观点就是越早提交越好，因为没有及时提交的话，在证据来源这个问题就会受到司法机关的质疑，这些单据是不是真的，这些单据是不是当事人家属伪造的，这些单据上内容有没有修改过等等。
我们曾经见过一个这样的案件。
当事人田某制造、销售某知名品牌的钥匙扣、玩具等物品。办案民警过来检查的时候，扣押了大量的成品。经鉴定，这些扣押物品价值四十六万多元。一审时候，法官就按照四十六万多元进行量刑，判处田某一个比较重的刑罚。田某不服一审判决，提起上诉。在二审的时候，其家属提交了一些送货单给辩护律师，由辩护律师转交给法院。
这时候，检察官就有意见了，提出：既然在当事人家属手上，为什么不在侦查阶段、审查起诉阶段、一审阶段提交给司法机关，而是要等到二审阶段才交呢？这些单据是当事人家属提交的，那么这些单据是怎么来的，会不会是当事人家属伪造的呢，由于本案没有其他证据对送货单的真实性、关联性进行印证，建议二审法院还是按照鉴定价格计算非法经营数额，维持原审判决。
幸亏，律师注意到一个细节，那就是根据日期，这些单据均是形成于当事人被抓获之前，同时，这些单据均是当事人亲笔手写的，为了证明这些单据可以作为证据使用，律师申请二审法官对单据上的字迹进行鉴定，经过鉴定，最终确认了这些字体确实是当事人写的，检察官才表示认可这些单据的真实性。
二审时候，当事人在庭上对这些单据的内容进行了说明，还原了扣押了相关产品真正的销售价格，加上单据上销售数额，总共才二十七万多元，与按照鉴定价格计算出来的非法经营数额相比，足足少了一半。
这个案件中，田某还是比较幸运的，那就是这些单据是他自己书写的。如果是其他人书写的，那就没有办法通过鉴定的方式来证明这些单据的真实性，估计二审法官就是维持原判了。如果田某家属是侦查阶段，特别是田某刚被抓获的时候，就提交了这些单据给司法机关，很可能就不会节外生枝了，很可能在审查起诉阶段，检察官就主动按照单据上价格计算非法经营数额了。
三、提交单据的动机，不影响按照单据的价格认定非法经营数额
在刑事司法实务中，当事人或者其家属手上有单据，但是担心增加了销售数额的，或者销售单据有客户的名单、联系方式，担心提交上去后，会影响到其他人，或者单据是其他人开具的，担心提交上去后，会影响到开具单据的人，所以迟迟不提交单据上去。等到一审判决下来，觉得按照鉴定价格计算非法经营数额，刑罚太重了，才下定决定将单据提交给司法机关，由于没有及时提交，办案人员可能会有抵触心理。当事人在庭上，对单据上的内容进行解释时，为了不牵涉到其他人员，可能也会对某些情节避重就轻，含含糊糊，这也可能会影响到办案人员对单据的态度。
我们曾经见过一个这样的案件。
2016年2月，苏某在未经商标同意的情况下，擅自制售假冒某知名品牌的背包。几个月后，办案民警到制假场所进行检查，扣押了1510个假冒背包，并当场抓获了苏某。经鉴定，这1510个背包，价值10003000元。
在一审的时候，苏某妻子提交了销售单据给法院，请求法院按照实际销售价格计算非法经营数额。
对此，法官提出：
第一，在接受办案民警的讯问时，一直声称涉案侵权还没有销售出去就被抓了，没有销售单据之类的销售记录。
第二，苏某表示与买家约好的交易价格是40-50元/个，可是根据销售单据记载的价格是100多元/个。
第三，苏某声称其妻子没有参与制售假冒背包的行为，可是这些单据均是其妻子开具，单据上的手机号码、微信号均是其妻子本人的号码。
第四，苏某辩解所有货物编号均为其胡乱编造，没有特定含义，但在讯问时又特称其中三种编号产品均为涉案的商标产品，在讯问的多个问题上均是前后矛盾。
综上，销售单据的真实性、关联性均无法得到印证，不予采信，坚持按照鉴定价格计算非法经营数额，判处了苏某一个比较重的刑罚。苏某不服，提起上诉。
针对究竟是按单据上的价格，还是按鉴定价格计算非法经营数额这个问题，二审法官提出：
第一，根据苏某的表现，可以确定其归案后一直想隐瞒已销售产品的数量、销售价格、其妻子也参与制售假冒的案情，所以拒不交出销售单据，不提供销售单据的调取线索。公诉机关按照鉴定价格计算非法经营数额，以一个比较大的数额提起公诉，为了确保实际的非法经营数额远小于指控的非法经营数额，苏某或苏某的家属才决定将单据提交给法院。由于该单据涉及到苏某妻子是否也参与制售假冒的，所以苏某夫妻对单据是如何开具的这个说法，一直含糊不清，解释也有不合理之处。
第二，这些单据的抬头均为“广州**皮具公司”，填写过的单据均为第一联存根联，有另外两联被撕去的痕迹，个别没有填写的单据保留有空白的第一联存根联、第二联客户联和第三联回单联；单据印有苏某妻子的名字、电话号码、微信电话号码、苏某妻子名下的银行账号，这些单据上填写有货号、数量、单价、金额，部分单据上还写有买方的名字。经过对比，单据上标注为001、013、018的货号，对应的单价为100（或者95）、85、110，这三个货号与办案民警在现场勘验笔录、扣押清单中记载并经苏某签认的涉案侵权背包的三个编号M-001、M013-1、M-018中的数字相符，苏某辩解称单据上填写的前述三个货号所指代的货品就是已售出的与被查获的侵权背包相一致的货品，销售价格分别为100元、85元、110元。
综上，二审法官认为，由于单据上的货号与被查获的侵权背包的编号能够相互印证，苏某对这些侵权背包的解释也符合常识，没有发现刻意为达到与在案的其他证据相互印证的效果而事后人为的迹象，何况单据上填写的价格明显高于苏某在侦查阶段所供述的价格，所以可以采信单据上的价格。
按照单据上的销售记录，苏某售出背包139个，销售金额共计12750元；查获的尚未售出的假冒背包1510个，货值金额共计139950元；两者共计152700元，与鉴定价值10003000元相比，足足少了9850300元。
这个案件中，二审法官的意思其实就是说，能否采信单据上的价格，是以单据的获取方式是否合法，单据的内容是否真实、是否与案件关联为判断依据，至于苏某或者家属提交单据的动机不是该单据是否能够被采纳的考虑因素，对于苏某为了避免其妻子被追究刑事责任，而对单据的内容做出的一些不合常理的说明，由于这些说明没有对司法机关查清单据上的价格造成影响，也与单据能否被采纳无关。当然，苏某前期没有如实供述，并且涉嫌包庇其妻子的行为，影响到了他的认罪态度，在量刑的时候，二审法官说不定会考虑到这些因素，从而影响到从轻的幅度。